- Elementos comunes, subsuelo comunidad propietarios.
La propiedad de un local en la Comunidad de Propietarios se apropia del subsuelo, espacio que queda debajo de los locales comerciales y que no están descritos y asignados a nadie como propiedad, no constando en la División Horizontal de la Finca.
La propiedad de los locales, por su cuenta y sin tener en consideración a la Comunidad de Propietarios procede a la ejecución de obras consistentes en taladrar el forjado de su local y pasar al hueco existente entre este y la zona del subsuelo, elemento no descrito en la División Horizontal de la finca.
En la sentencia se reitera como doctrina jurisprudencial que el subsuelo de una comunidad de propietarios, cuando no tenga atribuida naturaleza privativa en el título constitutivo de la propiedad horizontal, ni exista una causa válida que justifique su atribución a un copropietario, tiene naturaleza de elemento común.
- Recogemos a continuacion la sentencia del Tribunal Supremo:
"Roj: STS 5533/2011.Id Cendoj:28079110012011100534. Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil.Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 594/2008
Nº de Resolución: 565/2011
Procedimiento: Casación
Ponente: ROMAN GARCIA VARELA
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Septiembre de dos mil once.
La Sala Primera, constituida por los Magistrados reseñados al margen, ha visto el recurso de casación interpuesto por la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 NUM000 de Benidorm, representada ante esta Sala por el Procurador don José Granda Molero, contra la sentencia dictada, en fecha 9 de enero de 2008, por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, en el rollo de apelación nº 336/2007 , dimanante de autos de juicio ordinario seguidos con el nº 1134/2005, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Benidorm.
Ha sido parte recurrida Urbania Levante, S.L., representada ante esta Sala por la procuradora doña María del Carmen Otero García.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- 1º.- El Procurador don Juan Fernández de Bobadilla Moreno, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 NUM000 , promovió demanda de juicio declarativo ordinario, turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Benidorm, contra Urbania Levante, S.L., en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado: «...se sirva dictar sentencia por la que: 1º) Se declare que el espacio existente en la planta sótano 1 bajo los locales números 1, 2 y 3 de la bandeja de locales comerciales del Edificio Gemelos 22, de Benidorm, es elemento común del edificio y por lo tanto pertenece en copropiedad a todos los propietarios de la finca para su uso y disfrute. 2º) Se condene a la demandada Urbania Levante, S.L. a estar y pasar por
esta declaración, absteniéndose en lo sucesivo de realizar actos perturbadores de la propiedad de la Comunidad actora, condenándola a reponer el espacio comunitario que está situado en la planta sótano bajo sus locales comerciales al primitivo estado en el que se encontraba antes de las obras de modificación realizadas, devolviendo el forjado y demás elementos comunes alterados al ser y estado anterior a dicha perturbación, efectuando para ello todos los trabajos necesarios, con expreso apercibimiento de que si no los efectúa en un plazo de mes desde la notificación de la sentencia, se realizarán a su costa. 3º) Se condene a la demandada al pago de las costas del procedimiento».
2º.- Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, la Procuradora doña Rosa María Pavía Botella, en nombre y representación de Urbania Levante, S.L., se opuso a la misma, y, suplicó al Juzgado: «...se llegue a dictar sentencia por la que estimando la falta de legitimación activa no se entre a conocer del fondo del asunto, y subsidiariamente, para el caso que se entrara a conocer del mismo, se desestime íntegramente la demanda y se haga expresa imposición de costas en la parte actora en ambos supuestos».
3º.- El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Benidorm (Mixto) dictó sentencia, en fecha 23 de octubre de 2006, cuya parte dispositiva dice literalmente: «Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr/a. Fernández de Bobadilla en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 de esta ciudad debo declarar y declaro que el espacio existente en la planta sótano 1 bajo los locales 1, 2 y 3 de la bandeja de locales comerciales del edificio Gemelos 22 de esta ciudad es elemento común del edificio y por tanto pertenece en copropiedad a todos los comuneros para su uso y disfrute; asimismo debo condenar y condeno a la demandada Urbania Levante, S.L. representado/a por el Procurador Sr/a Pavía Botella, a estar y pasar por esta declaración y a que se abstenga de realizar actos perturbadores de la propiedad de la comunidad, debiendo reponer ese espacio del sótano bajo sus locales al primitivo estado anterior a las obras de modificación realizadas, devolviendo el forjado y demás elementos comunes alterados al ser y estado anterior a dicha perturbación, efectuando para ello los trabajos necesarios y en su defecto se realizarán a su costa, correspondiendo las costas procesales causadas a la parte demandada».
SEGUNDO.- Apelada la sentencia de primera instancia, y, sustanciada la alzada la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante dictó sentencia, en fecha 9 de enero de 2008 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: «Que estimando el recurso de apelación promovido contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Benidorm de fecha 23 de octubre de 2006 en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su lugar, debemos desestimar y desestimamos la demanda planteada por la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 NUM000 contra la mercantil Urbania Levante, S.L., imponiendo a la actora las costas de la instancia y sin hacer declaración respecto a las de esta alzada».
TERCERO.- 1º.- La Procuradora doña Francisca Bieco Marín, en nombre y representación de la
Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 NUM000 de Benidorm, interpuso, con fecha 4 de marzo de 2008, recurso de casación contra la sentencia dictada, en fecha 9 de enero de 2008, por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, en el rollo de apelación nº 336/2007 dimanante de autos de juicio ordinario seguidos con el nº 1134/2005, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Benidorm.
2º.- Motivos del recurso de casación. Al amparo del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 1º) Por infracción de los artículos 3 y 5 de la Ley de Propiedad Horizontal y 396 del Código Civil y de la jurisprudencia de esta Sala contenida en las SSTS de 27 de mayo de 1993 , 26 de mayo de 1994 , 22 de febrero de 2005 y 22 de enero de 2007 , igualmente considera que existe interés casacional en su modalidad de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, en cuanto la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 13ª establece en sus sentencias de 10 de noviembre de 2006 y 20 de abril de 2004 , 2º) por aplicación indebida o errónea de lo dispuesto en el artículo 396 del Código Civil en relación con los apartados a) y b) del artículo 3 y el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal , radicando el interés casacional en que la sentencia recurrida resuelve cuestiones sobre las que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales para resolver la cuestión objeto del debate, representada por las sentencias de la Sección 13ª, de la Audiencia Provincial de Barcelona de fechas 10 de noviembre de 2006 y 20 de abril de 2004 que contradicen la doctrina mantenida en las sentencias de la Sección 2ª de la AP de Guipúzcoa de fechas 31 de marzo de 2006 y 24 de febrero de 2005 ; 3º) por vulneración del artículo 348 del Código Civil en relación con los artículos 3 y 5 de la Ley de Propiedad Horizontal y la doctrina jurisprudencial que los interpreta y resultaba aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, representada por la STS de 26 de mayo de 1994 y 30 de marzo de 2007 .
3º.- Por Providencia de fecha 10 de marzo de 2008 se acordó la remisión de los autos originales a esta Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, habiéndose notificado la misma a los litigantes personados en el rollo de apelación, con fecha 17 de marzo de 2008.
4º.- Recibidos los autos en este Tribunal y formado el presente rollo, el Procurador don José Granda Molero, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 NUM000 de Benidorm, presentó escrito ante esta Sala, con fecha 1 de abril de 2008, personándose en calidad de recurrente. La procuradora doña Mª del Carmen Otero García, en nombre y representación de la entidad mercantil Urbania Levante, S.L., presentó escrito, en fecha 9 de abril de 2008, personándose en calidad de recurrida.
5º.- La Sala dictó auto de fecha 14 de julio de 2009, cuya parte dispositiva dice literalmente: «1º) Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 NUM000 de Benidorm, contra la sentencia dictada, en fecha 9 de enero de 2008, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 5ª), en el rollo de apelación nº 336/2007 dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1134/2005, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Benidorm. 2º) Entréguese copias del escrito de interposición del recurso de casación formalizado, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala, para que formalice su oposición por escrito en el plazo de veinte días, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría».
6º.- Evacuando el traslado conferido, la Procuradora doña Mª del Carmen Otero García, en nombre y representación de Urbania Levante, S.L., formuló oposición al recurso interpuesto de contrario, mediante escrito de fecha 29 de septiembre de 2009, suplicando a la Sala: «...dictar sentencia por la que se confirme en todos los extremos la sentencia recurrida, haciendo en la parte recurrente expresa imposición de las costas causadas en esta instancia».
CUARTO.- No habiendo solicitado todas las partes la celebración de vista pública, ni estimándola necesaria este Tribunal, se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 5 de julio de 2011, en que tuvo lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Roman Garcia Varela,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- La comunidad de propietarios del DIRECCION000 NUM000 de Benidorm, formuló
demanda de juicio ordinario contra Urbana Levante S.L., propietaria de los locales comerciales 1, 2 y 3 situados en el edificio; explicaba en la demanda que bajo los locales comerciales de la demandada existía una zona de aproximadamente 500 metros cuadrados, que no figuraba recogida en el título constitutivo de la propiedad horizontal y que no tenía reflejo registral alguno; indicaba que, pese a que la demandada no ostentaba, ni tenía atribuido sobre tal espacio derecho alguno de uso exclusivo y excluyente, había procedido a horadar el forjado que separaba sus locales del espacio existente en el subsuelo que la actora consideraba común, para utilizar de modo exclusivo el mismo; terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se declarase que el espacio existente en la planta sótano, bajo los locales comerciales 1, 2 y 3 es un elemento común del edificio que pertenece en copropiedad a todos los propietarios de la finca para su uso y disfrute y que se condenara a la demandada a reponer el espacio comunitario en el estado en el que se encontraba antes de las obras de modificación realizadas.
El juzgado acogió la demanda, tras considerar que la cuestión litigiosa se debía centrar en la determinación de la naturaleza común o privativa del espacio existente bajo los locales comerciales de la demandada, analizó la escritura pública de declaración de obra nueva y constitución del edificio en régimen de propiedad horizontal, para concluir que la zona litigiosa no estaba ni tan siquiera mencionada; también señaló que la demandada carecía de título sobre el sótano, que había realizado obras sobre el forjado, un elemento común, sin el imprescindible consentimiento de la comunidad y que no cabía legitimar como elemento privativo de hecho lo que con arreglo a derecho era un elemento común, como es el subsuelo de los edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal.
La Audiencia estimó el recurso de apelación presentado por la parte demandada; indicó que los huecos que ahora configuran el sótano se dejaron sin hormigonar para que, tras la inspección municipal, se pudiera acceder por el propietario de los locales a esa zona; y valoró que el promotor de la obra atribuyó físicamente el espacio litigioso al propietario de los locales, aunque por los inconvenientes urbanísticos existentes, no se reflejara tal atribución en el registro. La parte demandada ha formalizado recurso de casación al amparo del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra la sentencia de segunda instancia.
SEGUNDO .- El recurso de casación se estructura en tres motivos; en el motivo primero alega que se han vulnerado los artículos 3 y 5 de la Ley de Propiedad Horizontal y 396 del Código Civil y la jurisprudencia de esta Sala contenida en las sentencias de 27 de mayo de 1993 , 26 de mayo de 1994 , 22 de febrero de 2005 y 22 de enero de 2007 , de las que se desprende que la consideración como privativa de un espacio que no figura determinado como de propiedad individual en el título constitutivo, debe ser muy restrictiva, y obedecer a supuestos en los que este nuevo espacio tenga su origen en la existencia de causas técnicas derivadas del proceso de edificación, su falta de descripción se deba a un mero error, haya sido expresamente objeto de una desafectación y, por supuesto, no se hubiese construido de forma clandestina; igualmente, considera, a través del motivo segundo, que existe interés casacional en su modalidad de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, en cuanto la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 13ª establece en sus sentencias de 10 de noviembre de 2006 y 20 de abril de 2004 , que el sótano ubicado en el subsuelo de una finca sometida al régimen de propiedad horizontal, es un elemento común, cuando no existe ninguna descripción del mismo como finca independiente, ni integrado como anejo de ningún piso o local; frente a este criterio la sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, sección 2ª, de 24 de febrero de 2005 , declara que un determinado sótano en el caso examinado debe ser considerado como privativo, a la vista de su configuración estructural, y la sentencia de la Audiencia Provincial de
Guipúzcoa, sección 2.ª, de 31 de marzo de 2006 , sostiene que aquellos espacios que no figuren descritos en el título constitutivo, pero que sean susceptibles de aprovechamiento independiente, presenten notas de separabilidad y autonomía arquitectónica, tienen la condición de elemento común, salvo que en el título constitutivo se indique lo contrario.
TERCERO.- Los dos primeros motivos del recurso plantean una misma cuestión jurídica centrada en determinar la naturaleza común o privativa de un espacio situado en el subsuelo del edificio, van a ser examinados conjuntamente.
La sentencia recurrida funda su decisión de otorgar naturaleza privativa a un espacio situado en el subsuelo de un edificio sometido a la regulación de la propiedad horizontal y que no aparece descrito en el título constitutivo de la misma, en el hecho de que la promotora del edificio atribuyó físicamente esa zona al titular del local demandado; esta situación queda probada en atención a que para la Audiencia Provincial por cuanto cuando se ejecutó el forjado del edificio se dejaron unos huecos sin hormigonar «tapados con porespán a fin de que tras la inspección municipal pudiera retirarse ese material y acceder desde los locales hasta esa zona». En definitiva, la sentencia determina el carácter privativo y por tanto la propiedad de 500 metros cuadrados situados en el subsuelo del edificio al demandado, pese a que considera probado que este subsuelo no solo no estaba descrito, sino que fue ocultado intencionadamente para poder pasar con éxito una inspección administrativa, como consecuencia de lo que la propia sentencia denomina «inconvenientes urbanísticos»; la Audiencia considera de aplicación la doctrina expuesta en la sentencia de esta Sala de 30 de junio de 2003 . Los dos motivos del recurso de casación deben ser estimados.
No es un hecho discutido que el espacio litigioso no estaba descrito ni mencionado en el título de división de propiedad horizontal, tampoco en las modificaciones que, según consta en las actuaciones, se llevaron a efecto posteriormente.
En principio, el subsuelo existente en un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal es un elemento común; los supuestos en los que esta Sala ha llegado a una conclusión diferente, tal y como indica la parte recurrente, se justificaban en la existencia de un error material en la descripción contenida en la escritura de división de propiedad horizontal o en las necesidades derivadas de un proceso de edificación, pero, en todo caso, se rechaza que la construcción se hubiere llevada a cabo de un modo clandestino; esta circunstancia precisamente es la que permite, en el supuesto que cita la sentencia recurrida, rechazar que un espacio del subsuelo tenga la naturaleza privativa; sin embargo, la irregularidad probada por la sentencia recurrida, consistente en la falta de descripción del espacio, su ocultación, tras una inspección administrativa , para poder proceder a su apertura realizando actuaciones sobre un elemento común sin el consentimiento de la comunidad, no puede ser obviada, ni cabe, a pesar de ella, otorgarse la propiedad privada de 500 metros cuadrados a un copropietario, sin que exista título de propiedad, ni causa que pueda justificar tal atribución, y sin que estos metros cuadrados tengan su correspondiente reflejo a efectos de determinar los coeficientes de participación en la comunidad.
En consecuencia, han de considerarse infringidas las normas citadas en ambos motivos según su interpretación por la jurisprudencia de esta Sala que reiteradamente declara el carácter de elemento común del suelo y el subsuelo ( SSTS 27-5-93 en recurso nº 3132/90 , 31-10-96 en recurso nº 104/93, con cita a su vez de otras muchas , y 10-5-99 en recurso nº 2761/94 ).
CUARTO.- La estimación de los dos primeros motivos hace innecesario el examen del tercero, donde se plantea la vulneración de las normas y la doctrina de esta Sala referente a la posible desafectación de un elemento común, cuando la ahora recurrida ha sostenido, durante todo el pleito, la naturaleza privativa del sótano.
QUINTO.- Como consecuencia de lo razonado en el fundamento anterior, se estima el recurso de casación y, de conformidad con lo establecido en el artículo 487.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debe casarse la resolución recurrida en el tema concreto relativo a la cuestión de interés casacional, resolviendo sobre el caso y declarando lo que corresponda según los términos en que se hubiere producido la contradicción jurisprudencial.
Todo lo antedicho se traduce en la confirmación de la sentencia de primera instancia, por lo que se debe estimar la demanda, formalizada por la representación procesal de la comunidad de propietarios del DIRECCION000 NUM000 de Benidorm, y declarar que el espacio existente en la planta sótano 1, bajo los locales comerciales números 1, 2 y 3 del edificio, es un elemento común, y condenar a la parte demandada, Urbania Levante, S.L., a que se abstenga de realizar actos perturbadores de la propiedad de la comunidad de propietarios y a reponer ese espacio al estado que tenía antes de la realización de las obras de modificación afectadas, devolviendo el forjado y demás elementos comunes al estado anterior a la perturbación, efectuando para ello los trabajos necesarios que, en su defecto, se realizarán a costa de la demandada.
También procede reiterar como doctrina jurisprudencial que el subsuelo de una comunidad de propietarios, cuando no tenga atribuida naturaleza privativa en el título constitutivo de la propiedad horizontal, ni exista una causa válida que justifique su atribución a un copropietario, tiene naturaleza de elemento común.
SEXTO .- En materia de costas procesales, se imponen a la parte demandada las costas causadas en la primera instancia, sin que proceda hacer especial declaración de las demás, incluidas las de este recurso de casación, según lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 NUM000 de Benidorm, contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante el 9 de enero de 2008, en el rollo de apelación nº 336/2007 , que se casa y acordamos:
1º.- Reiterar como doctrina jurisprudencial que el subsuelo de una comunidad de propietarios, cuando no tenga atribuida naturaleza privativa en el título constitutivo de la propiedad horizontal, ni exista una causa válida que justifique su atribución a un copropietario, tiene naturaleza de elemento común.
2º.- Ratificar el fallo de la sentencia dictada el 23 de octubre de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Benidorm , que estimó íntegramente la demanda y declaró que el espacio existente en la planta sótano 1, bajo los locales comerciales números 1, 2 y 3 del edificio Residencial Gemelos 22 de Benidorm, es un elemento común, y condenó a la parte demandada, Urbania Levante, S.L., a que se abstuviera de realizar actos perturbadores de la propiedad de la Comunidad de Propietarios y a reponer ese espacio al estado que tenía antes de la realización de las obras de modificación afectadas, para devolver el forjado y demás elementos comunes al estado anterior a la perturbación, y efectuar para ello los trabajos necesarios que, en su defecto, se realizarán a costa de la demandada.
3º.- No hacer pronunciamiento en costas por las ocasionadas en este recurso, ni en el de apelación, imponiendo a la parte demandada las causadas en primera instancia.
Comuníquese esta sentencia a la referida Audiencia con devolución de los autos y rollo en su día remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Juan Antonio Xiol Rios; Xavier O'Callaghan Muñoz; Francisco Marin Castan; José Antonio Seijas Quintana; Román García Varela.
Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Roman Garcia Varela, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.” www.poderjudicial.es
