Usucapión, Comunidades de Propietarios, elementos comunes

USUCAPION, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS, ELEMENTOS COMUNES.
Código Civil:
Artículo 1930.
“Por la prescripción se adquieren, de la manera y con las condiciones determinadas en la ley, el dominio y demás derechos reales.
También se extinguen del propio modo por la prescripción los derechos y las acciones, de cualquier clase que sean.”
Código Civil artículo 1957 que dice: “El dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles se prescriben por la posesión durante diez años entre presentes y veinte entre ausentes, con buena fe y justo título.”

Usucapión: es una forma de adquirir la propiedad sobre inmuebles, etc., dejando claro que no es tan sencillo, en principio parece fácil y es tentador, es un error, todo tiene sus condiciones legales, pero sí es necesario, en cualquier caso y sobre todo en las Comunidades de Propietarios, conocer lo que es común o no y como se está usando y por quién a fin de tomar las medidas necesarias al respecto  acudiendo a un letrado especializado en estos temas legales. El hecho de estar  utilizando algún elementos común de la finca de forma permanente no da derecho  para hacerse con la propiedad.

Código Civil:

“Artículo 1958.
Para los efectos de la prescripción se considera ausente al que reside en el extranjero o en ultramar.
Si parte del tiempo estuvo presente y parte ausente, cada dos años de ausencia se reputarán como uno para completar los diez de presente.
La ausencia que no fuere de un año entero y continuo no se tomará en cuenta para el cómputo.
Artículo 1959.
Se prescriben también el dominio y demás derechos reales sobre los bienes inmuebles por su posesión no interrumpida durante treinta años, sin necesidad de título ni de buena fe, y sin distinción entre presentes y ausentes, salvo la excepción determinada en el artículo 539.
Artículo 1960.
En la computación del tiempo necesario para la prescripción se observarán las reglas siguientes:
1.ª El poseedor actual puede completar el tiempo necesario para la prescripción, uniendo al suyo el de su causante.
2.ª Se presume que el poseedor actual, que lo hubiera sido en época anterior, ha continuado siéndolo durante el tiempo intermedio, salvo prueba en contrario.
3.ª El día en que comienza a contarse el tiempo se tiene por entero; pero el último debe cumplirse en su totalidad.”
“Centro Documentación Judcial”
“Sentencia Tribunal Supremo:
Id Cendoj: 28079110012007100644 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 2835/2000 Nº de Resolución: 719/2007 Procedimiento: Casación Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA Tipo de Resolución: Sentencia
Resumen:
PROPIEDAD HORIZONTAL.ELEMENTO COMUN (VIVIENDA DEL PORTERO) .USUCAPIÓN ORDINARIA.

SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Junio de dos mil siete.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Bilbao, como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía , seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Bilbao, cuyo recurso fue interpuesto por la Procuradora Doña Lidia Leyva Cavero, en nombre y representación de Doña Laura , Don Carlos José , Doña Camila , Doña Virginia , Don Constantino , Doña Luisa y Don Romeo , y como parte recurrida el Procurador Don Juan María Idarreta Gabilondo, en nombre y representación de La Comunidad de Propietarios de la Casa señalada con el nº NUM000 de la CALLE000 de Bilbao.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.-1.-La Procuradora Doña Beatriz Aman Quincoces , en nombre y representación de La Comunidad de Propietarios del Inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 de Bilbao, interpuso demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, contra D. Carlos José , y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que 1º.¬Se declare que la comunidad de Propietarios del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 de Bilbao es propietaria única y exclusiva del piso descrito en el apartado fáctico número 1 de la presente demanda y los anejos inherentes e inseparables al mismo (Registro de la Propiedad nº NUM000 de Bilbao, libro NUM001 , folio NUM002 , finca NUM003 , inscripción 3). 2º.-Se declare que el demandado D. Carlos José carece de título legitimo alguno y desde luego del de propiedad que le habilite para poseer el bien objeto de la presente litis. 3º.-Que en consecuencia , se declare que D. Carlos José es poseedor indebido del piso NUM004 o del tipo " NUM005 " de la CALLE000 nº NUM000 de Bilbao y de los anejos inherentes al mismo, descrito en el apartado fáctico primero de la presente demanda y que constituye el objeto de la acción reivindicatoria que se ejecuta a través del presente procedimiento. 4º.-Que en consecuencia se declare que
D. Carlos José debe restituir a la Comunidad de Propietarios del inmuebles sito en la CALLE000 nº NUM000 de Bilbao en la posesión correspondiente a la plena y pacifica propiedad del elemento distinguido con el número nueve correspondiente al piso NUM004 de la CALLE000 y los anejos inherentes e inseparables al mismo, descrito e identificado en el apartado fáctico primero de la presente demanda.5º.-Se condene a Don Romeo a: 5.1.-Estar y a pasar por los anteriores declaraciones. 5.2. Restituir a la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 de Bilbao la posesión correspondiente a la plena y pacifica propiedad del elemento distinguido con el número nueve correspondiente al piso NUM004 de dicho inmueble y sus anejos inseparables, descrito e identificado en el apartado fáctico primero de la presente demanda .6º.-Se condene a Don Carlos José al pago de las costas originadas en esta instancia habida cuenta de su evidente temeridad y mala fé.
2.-El Procurador Don Francisco Javier Zubieta Garmendia, en nombre y representación de Don Carlos José , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación termino suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que con estimación de las excepciones de forma y fondo planteadas, se desestime íntegramente la acción ejercitada contra mi representado, absolviendo de todos y cada uno de los pedimentos de aquella, con expresa imposición a la demandante de las costas que del procedimiento se deriven. Por auto de fecha once de febrero de mil novecientos noventa y siete se procede a la acumulación a los presentes autos los seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Bilbao , a instancia de C.P. CALLE000 nº NUM000 de Bilbao, contra Laura , Camila , Carlos José , Romeo , Constantino , Virginia y Luisa sobre acción reivindicatoria de inmueble. Por el Procurador Don Francisco Javier Zubieta Garmendia , en nombre y representación de Doña Laura , Don Carlos José , Doña Camila , Doña Virginia , Don Constantino , Doña Luisa y Don Romeo ,contesto a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación termino suplicando al Juzgado dictase en su dia sentencia por la que Primero.-Se declare que la propiedad del local comercial sito en el piso NUM004 de la CALLE000 número ocho, d e Bilbao, es propiedad, por mitad e iguales partes, de Don Romeo y Doña Luisa , quienes lo adquirieron por sucesión de su padre y esposo, respectivamente. Don Constantino ; constituyendo, por tanto, elemento privativo del referido inmueble .Segundo.-Subsidiariamente, que se declare que Don Romeo y Doña Luisa han adquirido la propiedad, por mitad e iguales partes, del aludido local comercial sito en el piso NUM004 de la CALLE000 numero NUM000 de Bilbao , por haberse operado de la prescripción adquisitiva sobre tal inmueble. Tercero.¬ Que se declare nula la inscripción la inscripción registral consignada al libro NUM001 de Bilbao, folio NUM002 , finca número NUM003 , inscripción 3º en la que consta la vivienda izquierda del piso NUM004 , o tipo NUM005 de la casa número ocho de la CALLE000 de Bilbao , como elemento común destinado a vivienda d portero, ordenando su cancelación , así como la inscripción de dicha finca como elemento privativo del inmueble , y en favor por mitad e iguales partes, de Don Romeo y Dona Luisa . Cuarto.¬ Condenando a la Comunidad de Propietarios de la casa número ocho de la CALLE000 de Bilbao, a estar y pasar por las anteriores declaraciones e imponiéndole las costas todas que se deriven. Por la Procuradora Doña Beatriz Aman Quincoces, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios el inmuebles sito en CALLE000 nº NUM000 de Bilbao, contestó a la demanda de reconvención basada en los siguientes hechos , se dicte en su día sentencia desestimatoria de la reconvención formulada de contrario, con imposición de las costas originadas a la parte reconviniente
3.-Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas estas a los autos, las mismas partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus escritos. El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Bilbao , dictó sentencia con fecha 16 de diciembre de 1997 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que estimo la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Bilbao, representada por la Procuradora Doña Beatriz Amann Quincoces, contra Carlos José , Laura , Doña Constantino , Carlos José , Constantino , Romeo , Virginia y Luisa y desestimo la demanda reconvencional por éstos formulada, y en consecuencia declaro: que la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 de Bilbao es propietaria única y exclusiva del "piso departamento izquierdo, de tipo NUM005 , de la planta alta primera subiendo la escalera, que tiene una superficie de sesenta y dos metros y cuarenta y dos centímetros y linda: al Norte, fachada zaguera de la casa que da los aires del patio sobre la lonja; al Este, con pared medianera para esta casa y la número NUM000 de la CALLE001 (hoy CALLE000 con otro número) y patio común para ambas casas; al Sur, caja del ascensor, vivienda derecha de la planta y meseta y caja de escalera; y al Oeste, las citadas meseta y caja de escalera y fachada lateral izquierda de la casa, que da a los aires del patio sobre la lonja. Es inherente y anejo inseparable de la misma el trastero número cuatro", inscrito en el Registro de la propiedad nº NUM000 de Bilbao, Libro NUM001 , Folio NUM002 , Finca nº NUM003 , inscripción 3s; asimismo que los demandados carecen de título legítimo, y en concreto el de propiedad, para poseer el citado bien; siendo en consecuencia poseedores indebidos del citado piso y de sus anejos inherentes, que deberán restituir a la Comunidad de Propietarios de la c / CALLE000 nº NUM000 de Bilbao en la plena y pacífica posesión del mismo, condenando a los demandados a estar y pasar por estas declaraciones y a restituir a la Comunidad la posesión del elemento descrito, todo ello con expresa imposición de costas a los demandados.
SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de Doña Virginia , Don Carlos José , Don Carlos José , Camila , Don Constantino , Don Romeo , Doña Luisa y Doña Laura , la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Bilbao , dictó sentencia con fecha 27 de marzo de 2000 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Carlos José , Doña Laura , Don Carlos José y Doña Camila , Doña Virginia , Don Constantino , Doña Luisa y Don Romeo , representados por el Procurador Don Francisco Javier Zubieta Garmendia, contra la sentencia de fecha 16 de diciembre de 1977 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao , debemos confirmar y la confirmamos con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia.
TERCERO.-1.-La Procuradora Doña Lydia Leyva Cavero , en nombre y representación de Don Carlos José , Doña Laura , Don Carlos José y Doña Camila , Doña Virginia , Don Constantino , Doña Luisa y Don Romeo interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS : PRIMERO.-Se articula al amparo de ordinal 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas de ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Cita como infringidos los artículos 396 del C.C. y 16 de la Ley de Propiedad Horizontal. SEGUNDO.-Con igual amparo en el ordinal cuarto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Infringe la sentencia recurrida, en nuestro criterio (los artículos 1952 y 1957 del Código Civil y el artículo 38 de la Ley Hipotecaria ). TERCERO.-Al amparo del mismo ordinal cuarto del artículo 1962 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Cita infringido el artículo 7.1. del C.C .
2.-Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Juan María Idarreta Gabilondo , en nombre y representación de La Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Bilbao presentó escrito de impugnación al mismo.
3.-No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día seis de junio del 2007, en que tuvo lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO SEIJAS QUINTANA
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.-Se discutió en la instancia si la Comunidad de Propietarios demandante es propietaria del piso NUM004 o tipo NUM005 de la casa nº NUM000 de la CALLE000 , de Bilbao, sobre la que ejercita acción reivindicatoria, al ser elemento común destinado a vivienda del portero. Las sentencias de primera y segunda instancia coinciden en señalar el carácter común del inmueble a partir de los siguientes hechos probados que, en lo que aquí interesa, son los siguientes: 1º) La escritura de declaración de obra nueva y constitución del régimen de propiedad horizontal, de fecha 21 de diciembre de 1.973, de las casas con los números NUM007 , NUM000 y NUM006 de la calle, hoy CALLE000 , describió el Departamento número nueve como vivienda primera izquierda o Tipo B, con una cuota de participación en elementos comunes del 6,50%. 2º) En escritura posterior, de fecha 4 de abril de 1.994, aclaratoria de la anterior, se vuelve a describir el bloque construido con las mencionadas casas y a modificar el porcentaje de los distintos departamentos y viviendas que constan en la misma, señalando, entre otros particulares, que "la vivienda del piso primero izquierda, tipo NUM005 , se destina a vivienda del portero y es elemento común", dándole una cuota de participación en los gastos del 0% , figurando así inscrita en el Registro de la Propiedad de Bilbao.3º) En escritura pública de 26 de mayo de 1.978, aclaratoria como la anterior de la de 21 de diciembre de 1973, el constructor del edificio establece que las viviendas de la mano izquierda o tipo NUM005 , las números NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM011 , de las plantas NUM012 , NUM013 , NUM014 y NUM015 , respectivamente, del edificio nº NUM000 , han sido convertidas en locales destinados a oficinas por imposición municipal, quedando al margen la que es objeto de la acción reivindicatoria formulada por la comunidad, destinada a vivienda del portero.
Con estos hechos, declara que el Titulo Constitutivo de la comunidad, que se contiene en la escritura de diciembre de 1.973, con las modificaciones posteriores, contempla como elemento común la vivienda litigiosa, señalando que "la ley de Propiedad Horizontal establece un órgano específico, la junta de propietarios, y exige, en todo caso, la adopción de los acuerdos necesarios, sometiéndolos al régimen de unanimidad o de mayoría, según se trata de acuerdos que afecten a la disposición o afectación de dichos elementos o a la simple administración, precisando, en el caso de desafectación de la vivienda del portero como elemento común tanto una expresa declaración de desafectación como la mayoría absoluta prevista en el artículo 16.1 de la L.P.H .", sin que ninguna actividad probatoria se halla llevado a cabo "para acreditar la existencia de acuerdo comunitario expreso sobre la desafectación del elemento común de la vivienda del portero".
Al tiempo, la sentencia rechaza que la ocupación de la vivienda por los recurrentes desde la construcción de la vivienda, con giro de recibos y pago de derramas, constituya acto propio vinculante puesto que vino provocado "por la conducta de los recurrentes", notoriamente incompatible con la exigida "intención manifiesta" exigida en estos casos. Rechaza, asimismo, que los demandados hayan adquirido la vivienda por prescripción. Por cuanto "no ostentan titulo alguno que legitime su posesión, salvo la mera tolerancia" y la presunción del artículo 38 de la LH , no ha quedado desvirtuada.
SEGUNDO.-El primer motivo denuncia la infracción de los artículos 396 del CC y 16 de la LPH, así como las sentencias de esta Sala de 15 de julio de 1986, 19 de diciembre de 1990, 13 de julio de 1995, 24 de octubre de 1.996 y, "significativamente", la de 30 de octubre de 1990 . Este motivo debe ser desestimado En efecto, prescindiendo de que si bien el recurrente cita varias sentencias de este Tribunal para fundamentar una presunta infracción de doctrina jurisprudencial, en absoluto expresa, aun mínimamente, en qué forma se ha vulnerado su doctrina por la sentencia recurrida, la sentencia aplica correctamente el artículo 396 del Código civil , que establece el régimen de la propiedad horizontal, que desarrolló la Ley de 1960 , y que se limita a recoger de una forma enunciativa una relación de elementos comunes y privativos, puesto que lejos de calificar la vivienda al margen de la norma, lo que hace es señalar que se trata de un elemento común porque así figura el Titulo Constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal de la comunidad, y esta calificación de "vivienda destinada a portero" es incluso aceptada por el recurrente que trata, sin embargo, de obtener una solución jurídica distinta a partir de unos hechos que nada tienen que ver con los que se declaran probados, como es el de la desafectación tácita de la vivienda por el consentimiento unánime de todos los propietarios del inmueble. Tampoco infringe el artículo 16, conforme a la redacción dada por la Ley 3/1990 de 21 junio , relativo a la adopción por unanimidad de lo acuerdos que afecten al título constitutivo o estatutos, que tampoco tienen que ver con el caso puesto que ningún acuerdo se produjo para procurar la desafectación de la vivienda y convertirla en elemento privativo. Una cosa es que para que tal desafectación se produzca se exija el consentimiento unánime de los propietarios y otra distinta que este acuerdo exista, lo que niega la sentencia, que llega a la calificación común de la vivienda a través de su consideración como tal en el Título constitutivo.
TERCERO.-El segundo motivo se ampara en el artículo 1692-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque, según dice, la sentencia recurrida ha infringido lo dispuesto en los artículos 1952 y 1957 del Código Civil para sostener, en contra de la misma, que concurre prescripción adquisitiva por posesión en concepto de dueño durante más de diez años entre presentes. Lo que plantea no es más que una cuestión de prueba para desvirtuar la presunción establecida en el artículo 38 de la LH porque "lo que aquí se ha demostrado e incluso ser pacíficamente admitido, que la meritada finca no ha sido nunca, desde la construcción del edificio, elemento común participando, en contra de lo que registralmente consta, en las cargas comunes de aquel" y porque "ni el Registro ni las escrituras públicas que sirven de acceso al mismo sirven para modificar la realidad extraregistral". La posesión detentada lo fue, por tanto, a su juicio, "con buena fe, a título de dueños", como queda "palmariamente acreditado en los Autos y no ha sido contradicha de contrario".
Este motivo merece la misma suerte desestimatoria que el anterior. Si se admite que aquella vivienda del portero viene comprendida entre los elementos comunes del inmueble, en el concepto que señala el artículo 396 del Código Civil , es lógico que ese derecho que en su favor tienen reconocido los copropietarios no puede objeto de usucapión en favor de los demandados o de alguno de los propietarios en el ámbito de la propiedad horizontal. Para hacer efectivo el derecho que resulta de la usucapión establecida en el artículo 1957 es preciso que esté basado en una posesión durante diez años en concepto de dueño, con buena fe y justo título, siendo obvio que no vale la intención subjetiva para poseer en este concepto si ello no se apoya en un título apto y suficiente, y es evidente que no puede merecer esta calificación la que se disfruta por mera tolerancia de la Comunidad de Propietarios. Por lo demás, ningún otro título acreditan para hacer efectivo el derecho que se arrogan sobre el inmueble, como estaban obligados, conforme exige el artículo 1954 , puesto que en ningún caso puede merecer esta consideración un contrato no traslativo de dominio, como la escritura de declaración de obra nueva y constitución del régimen de propiedad horizontal, que están desvirtuados por los hechos posteriores debidamente inscritos en el Registro, y que impiden que la simple declaración de herederos sirva de título idóneo para adquirir el dominio de unos bienes que no son propiedad de su causante.
Se está haciendo, en definitiva, supuesto de la cuestión puesto que frente a la declaración de que no existió tal título ni posesión, se parte de hechos distintos de los que fueron considerados por la sentencia, sin formular algún motivo del recurso dirigido a combatir aquella valoración por error de derecho en la valoración de las pruebas en que se asienta o para desvirtuar la presunción establecida en el art . 38 de la LH en favor del titular inscrito en el sentido de no ser coincidente con la dominical.
CUARTO.-En el tercer motivo vuelven los recurrentes a hacer supuesto de la cuestión para tratar de convertir en acto propio de la Comunidad lo que la sentencia niega a partir de la existencia de un "consentimiento viciado" y del "error, propiciado, precisamente por la conducta de los recurrentes", como optativo para consolidar una posesión de hecho, a la que puso fin sin infracción de las reglas de la buena fe, exigidas en el artículo 7.1 del CC , que se cita en el motivo . Con reiteración ha señalado esta Sala que los actos propios tienen su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, lo que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables, declarando así mismo que sólo pueden merecer esta consideración aquellos que, por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado, definen de forma inalterable la situación jurídica de su autor o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, lo que no puede predicarse en los supuestos de error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia (STS de 27 de octubre 2005 , y las que en ella se citan), como es el caso en el que la Comunidad reacciona en plazo en defensa de un elemento común para poner fin a una apariencia provocada por la conducta de los recurrentes.
QUINTO.-No estimándose procedente ninguno de los motivos del recurso, debe declararse no haber lugar al mismo y, conforme al art. 1715.3 LEC de 1881 , imponer a la parte recurrente las costas, con pérdida del depósito constituido.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
FALLAMOS
No haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Procuradora Doña Lidia Leyva Cavero, en nombre y representación de Doña Laura , Don Carlos José , Doña Camila , Doña Virginia , Don Constantino , Doña Luisa y Don Romeo , contra la sentencia dictada con fecha 27 de marzo de 2000 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Bizcaya , imponiendo a dicha parte las costas causadas por su recurso de casación, con pérdida del depósito constituido.
Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y Rollo de Sala en su día remitido.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Román García Varela.-José Antonio Seijas Quintana.-Ignacio Sierra Gil de la Cuesta.-Firmado y Rubricado. PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. José Antonio Seijas Quintana, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.” “Consejo General del Poder Judicial”

“SAP C 614/2012 Id Cendoj: 15030370032012100105 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Coruña (A) Sección: 3 Nº de Recurso: 223/2011 Nº de Resolución: 117/2012 Procedimiento: CIVIL Ponente: RAFAEL JESUS FERNANDEZ-PORTO GARCIA Tipo de Resolución: Sentencia
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 A CORUÑA  SENTENCIA: 00117/2012  ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN RPL Nº 223/2011

S E N T E N C I A
Presidenta:
Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar
Magistrados:
Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García
En La Coruña, a nueve de marzo de dos mil doce.
Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 223 de 2011 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 30 de julio de 2010 en los autos de procedimiento ordinario , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ferrol , ante el que se tramitaron bajo el número 1486 de 2009 , en el que son parte, como apelante , la demandada DOÑA Soledad , mayor de edad, vecina de Ferrol, con domicilio en La Parda, CAMINO000 , NUM000 -NUM001 , provista del documento nacional de identidad número NUM002 , representada por la procuradora doña María Gandoy Fernández, bajo la dirección de la abogada doña Nieves Santomé Couto; y como apelados , los demandantes DON Belarmino y DOÑA Natalia , mayores de edad, vecinos de Ferrol, con domicilio en La Parda, CAMINO000 , NUM003 -NUM004 , provistos de los documentos nacionales de identidad números NUM005 y NUM006 , representados por la procuradora doña Mónica Vázquez Couceiro, y dirigidos por la abogada doña María-Jesús Rico Infante; versando la apelación sobre declaración como elemento común del espacio bajo cubierta en edificio en propiedad horizontal, y cese de utilización en exclusiva; ascendiendo la cuantía del recurso a 6.000 euros.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .-Aceptando los de la sentencia de 30 de julio de 2010, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Con estimación de la demanda presentada por el procurador Sr. Rubín Barrenechea, en nombre y representación de D. Belarmino y Dª. Natalia , frente a Dª. Soledad :
a) Se declara que el uso privativo del desván del inmueble señalado con el nº NUM000 de la CAMINO000 de Ferrol que realiza la demandada es contrario a la ley, por tratarse de un elemento común de dicho inmueble.
b) Se impone a la demandada la obligación de facilitar a los demandantes, en tanto que partícipes de la comunidad de propietarios del inmueble, la llave o llaves necesarias de la puerta de la dependencia litigiosa denominada desván, a fin de que puedan usarla como cualquier otro comunero, condenando a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración.
Todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en el presente procedimiento» .
SEGUNDO .-Presentado escrito preparando recurso de apelación por doña Soledad , se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por don Belarmino y doña Natalia escrito de oposición. Con oficio de fecha 21 de marzo de 2011 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.
TERCERO .-Recibidas en esta Audiencia Provincial con fecha 31 de marzo de 2011, se registraron bajo el número 223 de 2011, siendo turnadas a esta Sección. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 13 de abril de 2011 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, teniendo por personado a la procuradora doña María Gandoy Fernández en nombre y representación de doña Soledad , en calidad de apelante; así como a la procuradora doña Mónica Vázquez Couceiro, en nombre y representación de don Belarmino y doña Natalia , en calidad de apelado; quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 15 de noviembre de 2011 se señaló para votación y fallo el pasado día 6 de marzo de 2012.
CUARTO .-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .-Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos, como parte integrante de la presente, en aras a inútiles repeticiones.
SEGUNDO .-Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:
1º.-El 11 de enero de 1962 don Manuel, casado con doña América, otorgó escritura pública de división horizontal de un edificio de nueva construcción, que dividió en tres fincas independientes: piso NUM007 , con una cuota de 30 centésimas; piso NUM001 , con una cuota de 35 centésimas; y piso NUM004 , con una cuota de 30 centésimas. En la estipulación segunda se establece que «Como se desprende de lo antes consignado, el NUM007 y pisos descritos en la anterior estipulación, formarán fincas separadas, susceptibles de ser vendidas, cedidas, gravadas o en cualquier otra forma enajenadas o transferidas, independientemente unas de otras, sin perjuicio del condominio previsto en el artículo 396 del Código Civil , y artículo 8º, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria , sobre las partes comunes de la total finca que los contiene» . Y en la tercera «Que los propietarios y sucesivos adquirentes o poseedores del NUM007 y piso referidos, se someterán en cuanto a la regulación de la comunidad, a lo dispuesto en la Ley de 21 de julio de 1960, sobre las normas reguladoras de la Propiedad Horizontal» .
2º.-El 1 de abril de 1962 don Manuel y doña América enajenaron a los esposos don Belarmino y doña Natalia la vivienda sita en el NUM007 de la mencionada casa, a medio de escritura pública de compraventa.
3º.-El 14 de agosto de 1989:
(a) Don Manuel otorgó testamento abierto, protocolizado bajo el número 1737 del notario autorizante, legando a su esposa el usufructo universal y vitalicio de todos sus bienes, e instituyendo como herederos a sus tres hijos en la proporción que resultaba del cuaderno particional que protocolizaría a continuación.
(b) Doña América igualmente otorgó testamento abierto, número 1738 de protocolo, con idénticas y recíprocas disposiciones (incluyendo las erratas).
(c) Ambos cónyuges, bajo el número 1739 de protocolo del notario autorizante, otorgaron escritura pública por la que protocolizaron la división de sus bienes hereditarios, al amparo del artículo 1056 del Código Civil , entre sus herederos. En dicho cuaderno particional adjudicaron a su hijo don Anselmo el piso primero de la casa; y a su hijo don Santiago el piso segundo. Al adjudicar este dicha vivienda se hizo el siguiente añadido

«Junto con este piso se adjudica el desván de la casa, así como, en cuanto a la parte que a los otorgantes corresponda, el derecho de vuelo y mayor elevación que, previo el otorgamiento de los permisos oportunos, pudieran dársele al edificio» .
4º.-Doña América falleció en 1996, teniendo su último domicilio en la localidad de Miño (La Coruña). Y el óbito de don Manuel se produjo en 1998, figurando como último domicilio en Pontedeume (La Coruña).
5º.-El 22 de mayo de 2003 don Santiago vendió el piso segundo a su sobrina doña Soledad a medio de escritura pública de compraventa, en la que, al describir el objeto vendido se hace figurar «Anejos.- El desván de la casa, así como, en cuanto a la parte que al vendedor corresponda, el derecho de vuelo y mayor elevación que, previo el otorgamiento de los permisos oportunos, pudieran dársele al edificio» .
6º.-En los últimos meses del año 2003 se llevó a cabo en el edificio una obra consistente en la demolición del tejado existente (con soportes de madera, entramado de barrotillo y teja plana), colocando uno nuevo soportado con vigas metálicas, uralita y teja curva. Aunque no se dio mayor elevación a la cumbrera, la utilización de distintos materiales generó que hubiese más altura libre en el espacio bajo cubierta. Don Manuel abonó a doña Soledad el 30% de esta obra.
Además, por cuenta de doña Soledad , se procedió a abrir huecos en el tejado, colocando ventanas tipo "Velux", colocar aislamiento bajo cubierta, y una puerta de acceso metálica en sustitución de la primitiva.
7º.-El 4 de mayo de 2005 se celebró, ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ferrol, un acto de conciliación (número 214/2005) promovido por don Anselmo (heredero del primero, como se dijo) contra don Belarmino y doña Natalia , sobre la utilización de un terreno anexo al edificio. En dicho acto, los demandados de conciliación a su vez requirieron al conciliante, entre otros extremos «En el mismo caso nos encontramos con el espacio bajo cubierta que una vez realizadas las obras de remodelación de la cubierta que incluye la elevación de los penales has dejado al descubierto un espacio bajo cubierta cuyo uso y disfrute es pretendido por los conciliados, por lo que rogamos se nos ponga en posesión de un juego de llaves de la puerta que ha sido instalada, con el fin de poder acceder al mismo y utilizarlo en la cuota de participación que tiene asignado el bajo (30%), al no ser un elemento privativo y sí común, de todos los propietarios» .
El conciliante se opuso a dicho requerimiento porque el «espacio bajo cubierta o desván, el mismo es inherente y de la propiedad exclusiva del piso NUM004 , así como el derecho de vuelo y mayor elevación que se le pueda dar al edificio» .
8º.-El 6 de abril de 2006 don Anselmo y doña Soledad formularon demanda en procedimiento ordinario contra don Belarmino y doña Natalia en la que, entre otras pretensiones, solicitaban que se declarase que el desván de la casa pertenecía como anejo, y con carácter exclusivo, al piso NUM004 del edificio, propiedad de doña Natalia . Esta demanda se tramitó ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ferrol, bajo el número 270/2006. El 9 de marzo de 2007 el Juzgado dictó sentencia desestimando dicha pretensión, afirmando en los fundamentos legales que al no tener el carácter de espacio privativo debía considerarse como elemento común. Interpuesto recurso de apelación por don Anselmo y doña Soledad , se tramitó bajo el número 329 de 2007 ante esta Sección de la Audiencia Provincial, dictándose sentencia el 11 de febrero de 2008 confirmando la apelada.
9º.-El 4 de marzo de 2008 don Belarmino y doña Natalia promovieron un acto de conciliación con don Anselmo y doña Soledad , requiriéndoles para que les entregasen una llave de acceso al bajo cubierta. Celebrado dicho acto el 9 de abril de 2008 doña Soledad se opuso porque en su título de propiedad figuraba el anexo como parte de su vivienda.
10º.-El 10 de abril de 2008 don Belarmino y doña Natalia solicitaron ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ferrol la ejecución de la sentencia de 9 de marzo de 2007 , mencionada anteriormente, a fin de que se requiriese a doña Soledad para que entregase la llave del espacio bajo cubierta. La ejecución fue denegada por auto de 15 de abril de 2008, al no contener la sentencia semejante pronunciamiento.
11º.-El 2 de septiembre de 2009 don Belarmino y doña Natalia formularon demanda en procedimiento ordinario contra doña Soledad , dando origen a las actuaciones que ahora se revisan. En dicho escrito, tras narrar los hechos acaecidos, y que la demandada persistía en la utilización en exclusiva del desván, terminaban solicitando que se declarase tal ocupación contraria a derecho, que se trataba de un elemento común, y que se condenase a la demandada a permitir la utilización por los demás comuneros.
12º.-Admitida a trámite la demanda y emplazada doña Soledad , esta se personó, oponiéndose a la demanda, invocando la prescripción adquisitiva del espacio bajo cubierta. Exponía que ese desván había sido construido al mismo tiempo que el edificio, si bien en la escritura de división horizontal otorgada por su abuelo no se hacía mención por un olvido. Pero sus abuelos pasaron a residir en el edificio, y siempre utilizaron ese espacio en exclusiva, pues estimaban que era un elemento privativo; en cuya posesión siguieron sus descendientes. Nunca fue utilizado por los demandantes don Belarmino y doña Natalia , quienes tampoco contribuyeron a colocar la puerta de acceso, ni los ventanales tipo "Velux" con los que cuenta en la actualidad el desván. Por lo que el desván ha sido poseído en exclusiva, a título de dueño, de forma pública, pacífica e ininterrumpida por doña Soledad . Tras invocar la prescripción ordinaria y la extraordinaria, terminó suplicando se dictase sentencia desestimando la demanda.
13º.-Tras la correspondiente tramitación, el Juzgado de instancia dictó sentencia estimando la demanda. Fundamenta la desestimación de la excepción en que la prueba practicada no acreditó desde cuándo se vino utilizando en exclusiva el desván; por lo que la indeterminación del día inicial impide considerar que hubiese transcurrido el plazo necesario para usucapir cuando se presentó la demanda. Pronunciamientos frente a los que se alza doña Soledad .
TERCERO .-La nulidad de actuaciones .- Antes de entrar en el análisis de los motivos del recurso de apelación interpuesto por doña Soledad , es preciso analizar las invocaciones a la nulidad de actuaciones que realizan los apelados. Aunque en el suplico del escrito de oposición al recurso se solicita exclusivamente la confirmación de la sentencia apelada, en el primer alegato se insiste en la nulidad de actuaciones, planteada y desestimada en el acto de la audiencia previa, basada en la supuesta existencia de una reconvención implícita de la que no se dio traslado a los demandantes; además de insistirse en la aplicación del principio de preclusión y en la excepción de cosa juzgada.
La solicitud no puede ser estimada:
1º.-La indefensión material .- Para que pueda apreciarse la existencia de una indefensión judicial, proscrita constitucionalmente en el artículo 24 de la Constitución Española , conforme a una uniforme doctrina jurisprudencial [ Sentencias del Tribunal Constitucional números 42/2011 , 62/2009 , 14/2008 , 126/2006 , 287/2005 , 237/2001 , 184/2000 , 82/1999 , 137/1996 , 111/1996 , 116/1995 , 181/1994 , 199/1992 , 56/1992 , 8/1991 , 145/1990 , 101/1990 , 52/1990 , 112/1989 , 102/1989 , 101/1989 , 62/1989 , 93/1987 , 90/1986 , 109/1985 , 314/1984 , 69/1984 , 48/1984 ; así como el Auto del mismo Tribunal de 15 de enero de 1996; y las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2011 (Roj: STS 9245/2011, recurso 1544/2009 ), 20 de julio de 2011 (Roj: STS 5543/2011, recurso 97/2008 ), 14 de marzo de 2011 (Roj: STS 1798/2011, recurso 1271/2007 ), 2 de marzo de 2011 (Roj: STS 1244/2011, recurso 33/2003 ), 25 de febrero de 2011 (Roj: STS 1026/2011, recurso 1234/2006 ), 27 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7351/2010, recurso 965/2007 ), 29 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6262/2010, recurso 361/2007 ), 28 de octubre de 2010 (Roj: STS 5793/2010, recurso 2268/2006 ), 14 de julio de 2010 (Roj: STS 4630/2010 ), 23 de junio de 2010 (Roj: STS 4381/2010 ), 18 de julio de 2007 (RJ Aranzadi 5438 ), 2 de febrero de 2007 (RJ Aranzadi 786 ), 11 de octubre de 1996 (RJ Aranzadi 7248 ) y 7 de abril de 1995 (RJ Aranzadi 2987), entre otras muchas], se requiere:
(a) Que se trate de una indefensión material efectiva. No toda irregularidad procesal genera indefensión a la parte, hasta el punto de justificar la pretendida nulidad de actuaciones, sino solamente con aquellas infracciones que originan una disminución de las oportunidades procesales de alegar y probar todo lo conducente a la defensa en el proceso. Hay que evitar que cualquier irregularidad formal se convierta en un obstáculo insalvable para la prosecución del proceso, al margen de la función y sentido de la razón y finalidad que inspira la existencia del requisito procesal. Es preciso que esa irregularidad genere una "efectiva indefensión". Para que pueda hablarse de efectiva indefensión, cuya interdicción está constitucionalmente protegida, ha de ser de carácter material, y no meramente formal, pues no toda infracción procedimental genera indefensión material. La indefensión es una noción material. Se caracteriza porque supone privar o minorar de forma significativa el derecho de defensa; la afectación sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes; siempre que genere un impedimento o un obstáculo serio a una de las partes de la posibilidad de alegar y probar en el proceso, o replicar la posición contraria en igualdad de condiciones.
b) Además, ha de causarla el órgano jurisdiccional. Para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen directo en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional.
c) En todo caso, no debe ser la parte quien se haya causado esa indefensión. Le es exige actuar con una diligencia razonable; no siendo atendible cuando la indefensión se la ha generado la propia parte, bien de forma voluntaria, bien por la propia desidia, impericia, error técnico o negligencia de la parte, pues nadie puede proteger de los propios errores. Queda excluida de la protección del artículo 24 Constitución Española la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan.
Debe hacerse notar que la parte no reaccionó ante la actuación del Juzgado que consideraba que lesionaba su derecho (no darle traslado de una reconvención implícita para que pudiera contestarla), sino que se aquietó a la providencia por la que se tuvo por contestada la demanda y se señalaba fecha para la celebración de la audiencia previa.
d) Quien la alega debe exponer y justificar la realidad de la indefensión, relacionándola con el caso concreto y los términos del debate judicial. Corresponde a la parte justificar la realidad de la indefensión, y relacionarla con el caso concreto y los términos del debate. No bastando con acudir a genéricas y vagas argumentaciones sobre la supuesta indefensión.
En ningún momento se alude de una forma clara, directa y concreta a cuál sería la indefensión originada.
2º.-La reconvención implícita .- Se conoce por reconvención explícita cuando, una vez contestada la demanda, con su correspondiente separación entre los hechos y los fundamentos de Derecho, se deduce en el mismo escrito, claramente diferenciada, una nueva demanda, contra el demandante (aunque ahora se admite también contra posibles litisconsortes del actor), sobre una cuestión conexa con el objeto del litigio, con una petición distinta a la mera absolución. Por el contrario, se considera implícita cuando no se hace esa separación en el escrito de contestación, y en el suplico, además de solicitarse en su caso la desestimación de la demanda, se realiza una petición nueva y distinta, que necesariamente supone un pronunciamiento judicial declarativo o condenatorio. La tendencia legislativa de los últimos años es la de no admitir reconvenciones implícitas, por los problemas que plantea. Así, el artículo 46 del Decreto de 21 de noviembre de 1952 , que regulaba el juicio de cognición, exigía que la reconvención fuese explícita, con la debida separación de hechos, fundamentos de derecho y suplico. El artículo 406.3 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil claramente rechaza la admisibilidad de una reconvención implícita, cuando establece que ésta se realizará a continuación de la contestación, y además ha de acomodarse a las reglas del artículo 399; es decir, con indicación de quién reconviene, contra quién se reconviene, cuáles son los hechos, sus correspondientes fundamentos de Derecho, y una petición.
En la contestación a la demanda no se plantea ninguna reconvención. Ni explícita ni implícita. La representación de doña Soledad se limita a solicitar que se desestime la demanda. Nada más. El que, como causa de oposición a la demanda se aduzca la excepción de prescripción adquisitiva del desván no es una reconvención, es la excepción conocida como «exceptio triginta annorum» . La parte no ejercita ninguna acción. No pide que se declare que ese desván es de su propiedad por haberlo adquirido en virtud de la usucapión. Se limite a oponerse a la solicitud de que entregue una llave, para compartir el espacio con el otro comunero en propiedad horizontal, invocando su derecho al uso exclusivo; por haber usucapido un elemento común del edificio. Es una excepción, no una acción.
Al no haberse formulado reconvención, el Juzgado actuó correctamente. No dio traslado de una demanda reconvencional no planteada; y rechazó la pretensión de los demandantes de que se anulasen las actuaciones y se les diese traslado para contestarla.
Solo en los supuestos previstos en el artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil puede darse traslado de la contestación para redargüirla, aunque no se formule reconvención. Pero en este caso no se invoca ningún tipo de compensación de crédito, ni la nulidad del negocio jurídico.
3º.-La preclusión .- Como se viene estableciendo jurisprudencialmente [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2012 (Roj: STS 807/2012, recurso 862/2008 ), 21 de octubre de 2011 (Roj: STS 8992/2011, recurso 574/2007 ), 30 de marzo de 2011 (Roj: STS 2227/2011, recurso 1694/2008 ), 30 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7566/2010, recurso 1232/2007 ), 14 de julio de 2010 (Roj: STS 4388/2010 ), 25 de junio de 2009 (Roj: STS 3893/2009, recurso 2534/2004 ), 17 de junio de 2009 (Roj: STS 3640/2009, recurso 2225/2004 ), entre otras], en la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, que se supone recoge el fin perseguido por el legislador en la norma que aprueba, en la sociedad actual destaca «la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente puede zanjarse en uno solo» . Por eso, añade la Exposición de Motivos, se establece una regla de preclusión de alegaciones de hechos y, en la misma línea, se evita la indebida dualidad de controversias sobre nulidad de los negocios jurídicos por vía de excepción y por vía de acción.
Esta idea del legislador de evitar un rosario de litigios sobre el mismo asunto, de impedir una cadena de pleitos sobre el mismo objeto, se muestra en diversos aspectos, como es la restricción a la acumulación de autos, la ampliación de los sujetos de la reconvención, o el principio de preclusión. Restricción que el legislador trata de compensar con la posibilidad de alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia en el propio litigio, no promoviendo otro posterior.
Atendiendo a esa finalidad, se incluyó en el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil una norma que impone al demandante la exhaustividad al aducir los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que se pueda fundar lo que reclama. Y sancionó el incumplimiento de esa carga con la preclusión; lo que supone la imposibilidad de alegar nuevamente hechos y fundamentos jurídicos en un proceso ulterior, siempre que los mismos fueran conocidos y pudieran haber sido invocados en el momento de interponer la primera demanda.
El artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , titulado «Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos» , impone a quien demanda el deber de aducir en la demanda, cuando lo que se pida pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, «cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior» , todo ello sin perjuicio «de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación» . Y como consecuencia de esa imposición el apartado 2 del mismo artículo establece que «a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste» . La norma del artículo 400 constituye una novedad en nuestro sistema procesal. Persigue que el demandante haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Aunque ya había algunas referencias a esta figura en la jurisprudencia que interpretaba la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , lo cierto es que, quizá por su novedad y la costumbre judicial arrastrada, no suele tenerse en cuenta. El ordenamiento jurídico prefiere el efecto preclusivo de la cosa juzgada como mal menor ante el principio de seguridad jurídica y este efecto preclusivo se da cuando el proceso terminado haya sido susceptible jurídicamente de un agotamiento del caso. Imposibilita replantear indefinidamente un problema ante los Tribunales de Justicia, la cuestión que ya ha sido examinada y resuelta, ha quedado satisfecha y no existe razón válida para volver a ocuparse de ella.
Está justificada la aplicación del artículo 400.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando en la demanda del segundo juicio se solicite igual pretensión. No cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo, aunque sea con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues en tal caso la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil obliga a estimar bien la excepción de litispendencia (si el primer proceso se halla pendiente) o la de cosa juzgada (si en el mismo ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material). Para ello debe verificarse que existe la identidad objetiva y subjetiva entre ambos procesos, tomando en consideración tanto lo expresamente deducido en el primero, como lo que hubiese podido argumentarse. Tal identidad entre la «res iudicata» y la «res iudicanda» no desaparece porque en el segundo proceso se introduzcan variaciones intrascendentes y destinadas a subsanar errores o a suplir omisiones que se hubieran padecido en el primero, ya sea en la fase de alegaciones, ya en la de prueba. El ámbito objetivo de lo deducible ha sido ampliado, conforme a la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, por la regla de preclusión que contiene su artículo 400, apartado 1, a cuyo tenor cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos
o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible su alegación para un proceso ulterior. El supuesto que condiciona la aplicación de la sanción requiere:
(a) La existencia de dos demandas, entre las mismas personas y sobre el mismo objeto.
El demandante ha de ser el mismo. Por lo que no puede aplicarse a quien fue demandado en el procedimiento anterior [ Ts. 10 de marzo de 2011 (Roj: STS 1065/2011, recurso 1998/2007)]. Pero matizando que en este supuesto el demandado , aunque no tenga obligación de formular reconvención, sí tiene el deber de alegar las excepciones, no siendo posible hacerlo por medio de un nuevo proceso y acumularlo al primero. La litispendencia, si el primer proceso está en curso o la cosa juzgada si ha finalizado, hará efectiva este principio de preclusión, y cubrirá los argumentos no utilizados pero que pudieron utilizarse [ Ts. 10 de febrero de 2011 (Roj: STS 545/2011 , recurso 538/2007)].

( b) Que en ambas se pida lo mismo, aunque se trate de ocultar por pequeñas alteraciones formales. Para examinar si se pide es lo mismo resulta conveniente no aislarlo de la causa. Pero esa conveniencia no significa que, sólo por ser distinta en las dos demandas, lo sea también lo pedido en cada una de ellas. Entenderlo así significaría dejar sin aplicación una norma que, como se expuso, vincula el efecto preclusivo, precisamente, a la reserva de causas de pedir distintas, en los planos fáctico o normativo, de las aducidas para justificar la pretensión.
(c) Que sean diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos ( «diferentes hechos» ), como normativos ( «distintos fundamentos o títulos jurídicos» ); pues si fuesen los mismos, lo que concurriría es la cosa juzgada.
(d) Que por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, «resulten conocidos o puedan invocarse» .

Doña Soledad no es demandante en el presente procedimiento. Por lo que no está ejercitando ninguna acción que pudiera haber planteado anteriormente cuando formuló la demanda que dio origen al pleito a que se hizo referencia. En la anterior demanda lo que planteaba es que, conforme a sus títulos, era la propietaria del desván. Aquí que no tiene el deber de entregar las llaves porque adquirió el desván por usucapión, como mera excepción. Por «causa petendi» se entiende el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda. La identidad objetiva de la acción queda determinada por la causa de pedir y el «petitum» . La «causa petendi» es la relación fáctica en que se apoyan las pretensiones de la demanda y que se concretan en la acción o acciones que se ejercitan. La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, o título que sirve de base al derecho reclamado. La causa de pedir no se identifica con las acciones de las que se vale el actor en defensa de sus derechos sino que propiamente lo que conforma la «causa petendi» , son los hechos decisivos y concretos o los títulos que conforman el derecho reclamado y avalan la tutela judicial que se postula, integrando la razón de pedir [ Ts. 24 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8007/2011, recurso 1905/2008 ), 9 de diciembre de 2004 (RJ Aranzadi 8120), 15 de julio de 2004 (RJ Aranzadi 4690), 15 de junio de 2004 (RJ Aranzadi 3842), 12 de julio de 2003 (RJ Aranzadi 5834), 15 de noviembre de 2001 (RJ Aranzadi 9457), 3 de mayo de 2000 (RJ Aranzadi 3191) y las que en ellas se citan abundantemente]. En este caso los hechos jurídicamente relevantes son distintos.
4º.-La cosa juzgada.- Por último, se alega que la casa juzgada impide que en un segundo pleito se quieran suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse, o el juzgador no los atendió. El argumento es cierto. Pero no concurre en el presente caso. La calificación jurídica alegada por las partes, aunque los hechos sean idénticos, puede ser también relevante para distinguir una acción de otra cuando la calificación comporta la delimitación del presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos, pues afecta a la identidad de la causa de pedir [ Ts. 30 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7566/2010, recurso 1232/2007 ) y 29 de septiembre de 2010 (Roj: STS 5146/2010, recurso 594/2006 )].
Doña Soledad no ejercita ninguna acción. Y el fundamento de su oposición (usucapión) no guarda relación con la causa de pedir de su anterior demanda (propietaria en virtud del título).
CUARTO .-La prescripción extintiva del artículo 1963 del Código Civil .- Reitera la recurrente, como primer motivo de su recurso, que la acción ejercitada por don Belarmino y doña Natalia estaba prescrita cuando se presentó la demanda, por haber transcurrido en exceso el plazo de 30 años previsto en el artículo 1963 del Código Civil . Para ello considera que debe tomarse como día inicial del cómputo del plazo el 1 de abril de 1962, fecha en que don Manuel vendió a don Belarmino el piso NUM007 . Y como la primera interrupción de la prescripción se habría producido en el acto de conciliación celebrado en el año 2005, ya habría operado la prescripción extintiva.
El motivo no puede ser estimado:
1º.-El día inicial .- El artículo 1963 del Código Civil preceptúa que «Las acciones reales sobre bienes inmuebles prescriben a los treinta años» . Esta excepción, apreciable exclusivamente si es alegada por la parte por ser un derecho renunciable, debe ser objeto de una interpretación restrictiva y estricta, en cuanto quiebra el normal desenvolvimiento de las relaciones jurídicas; pues no se basa en razones de estricta justicia, sino en una presunción, por razón de seguridad jurídica, de abandono del derecho por no ejercicio del mismo. El principio «in dubio pro actione» que sostiene la aplicación rigurosa de la prescripción, por ser una institución no basada en criterios de justicia material sino de seguridad jurídica, no es una regla de valoración de prueba, ni de distribución de la carga de la prueba [ Ts. 10 de enero de 2012 (Roj: STS 608/2012, recurso 894/2009 ), 8 de junio de 2007 (RJ Aranzadi 3649), 27 de marzo de 2003 (RJ Aranzadi 1890), 16 de enero de 2003 (RJ Aranzadi 6), 19 de diciembre de 2002 (RJ Aranzadi 249), 30 de septiembre de 1993 (RJ Aranzadi 6665), 14 de octubre de 1991 (RJ Aranzadi 6919), y 20 de octubre de 1988 (RJ Aranzadi 7591), entre otras muchas].
Para determinar cuándo debemos iniciar el cómputo de ese plazo de 30 años debe acudirse al artículo 1969 del mismo Código , donde se establece que «El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse» . El día inicial para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principio «actio non dum nata non praescribitur» [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir]. Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar [ Ts. 12 de diciembre de 2011 (Roj: STS 9335/2011, recurso 2017/2008 )].
Para que nazca la acción reivindicatoria es preciso que se haya producido el hecho obstativo que la justifica: el desconocimiento de mi derecho de propiedad. Hasta que la persona contra la que posteriormente dirige la acción dé muestras claras y ostensibles de negar mis derechos dominicales, no nace la acción. Ni por lo tanto se inicia el cómputo del plazo. Si no se me niega mi cualidad de dueño, carece de sentido demandar ante los tribunales que se proteja mi derecho a utilizar ese espacio. Es la demandada que opone la excepción de prescripción sobre quien pesa el efecto negativo de la falta de prueba sobre cuándo se produce ese día inicial, conforme a lo previsto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
El problema de la determinación de cuándo se produce el acto obstativo, en este caso se agrava por las particularidades del objeto: un desván, espacio común destinado inicialmente a usos residuales, en un edificio en propiedad horizontal. Como viene destacando la jurisprudencia, la cuestión radica en determinar cuándo se deja de poseer en comunidad (sea en propiedad horizontal, de comuneros, de herederos, etcétera), cuándo se pasa a poseer de forma exclusiva y se impide el uso al otro comunero. Mientras se posea en común, don Belarmino y doña Natalia nada podían accionar, pues se les reconocía su derecho sobre ese elemento común, aunque por la naturaleza del espacio se restringiese el uso.
2º.-Determinación en este caso .- La prueba practicada acredita que inicialmente ese desván, fayado o espacio bajo cubierta, no tenía una utilidad en sí mismo. Estaba destinado exclusivamente a usos residuales y esporádicos. Así se hacen referencias a que se iba exclusivamente cuando había que limpiar o arreglar el tejado, o limpiar los canalones, o reparar la antena de televisión (declaración del inquilino que moró en la casa). No consta que don Manuel y doña América se arrogasen en ningún momento un uso exclusivo y excluyente.
No desvirtuaría lo anterior el que solo don Manuel tuviese la llave de acceso. Al margen ser la manifestación de un testigo, al demandante nada se le preguntó, no supone una situación anómala. No es infrecuente que las llaves de acceso a los espacios comunes que habitualmente se utilizan para fines muy concretos (cuarto de contadores del agua, cuarto de contadores de energía eléctrica, desván para acceso al tejado, cuarto de máquinas del ascensor, etcétera) solo las tenga un propietario, bien el presidente de la comunidad, bien la persona que está más cerca y sufre los primeros reveses (como en este caso, el ocupante de la segunda planta, pues cualquier problema en el tejado o en los canalones le repercute a él en primer lugar). Lo importante sería determinar si esa posesión de la llave conllevaba la negación del derecho de don Belarmino y doña Natalia a la copropiedad de ese elemento común.
La Sala comparte así plenamente la conclusión de la sentencia de instancia: la prueba practicada no acredita cuándo se producen los actos obstativos, cuándo se negó a don Belarmino y doña Natalia su carácter de copropietarios en ese elemento común.
Es más, la prueba practicada impresiona que don Anselmo y don Santiago (de quien trae causa doña Soledad ) adquieren conciencia de que ese espacio puede tratarse de un elemento privativo cuando acceden al cuaderno particional, tras la muerte de sus padres (año 1998). Pero realmente los actos de negación los genera doña Soledad . Según el mencionado cuaderno, don Anselmo no tenía participación alguna en el desván (se configura como anejo del segundo, en el cuaderno); y no consta que don Santiago llegase a vivir en ese edificio. Todo apunta a que, tras adquirir la vivienda doña Soledad , y realizar las obras a finales del año 2003, es cuando esta pasa a ostentar públicamente su condición de única propietaria, y a negar a don Belarmino y doña Natalia su carácter de condóminos. Es en esas fechas, al realizar las obras en el tejado, cuando no duda en mandar rompen un elemento común (cubierta del edificio) para instalar unas ventanas "Velux" (a lo que no tendría derecho ni siendo un elemento privativo), y acondiciona el espacio bajo cubierta a su gusto y para que le reporte una utilidad, pasando a usarlo de forma habitual, ahora sí ya de forma excluyente. Es cuando pasa de ser un elemento residual o accesorio del edificio a convertirse en una dependencia útil (por el mayor espacio libre conseguido). Pero es que el acto de conciliación es también su primera manifestación externa de considerarse con derecho a la utilización exclusiva. No hay constancia de que con anterioridad negase abiertamente el derecho de don Belarmino y doña Natalia .
QUINTO .-La prescripción adquisitiva del dominio sobre el desván .- Basado en los mismos hechos, pero desde una óptica distinta, plantea la apelante su derecho de dominio sobre ese desván, porque ha venido poseyendo como dueño, de forma pública, pacífica, ininterrumpida, en concepto de dueño, con justo título y buena fe, durante un lapso de tiempo suficiente tanto los 10 años necesarios para la prescripción ordinaria del dominio o usucapión ( artículo 1957 del Código Civil), como los 30 años para la extraordinaria ( artículo 1959 del mismo Código ). Parece invocar un error en la valoración de la prueba, porque el propio demandante así lo habría reconocido al ser interrogado en este y en el procedimiento anterior; y así lo corroboraría la documental, haciéndose hincapié en la escritura de compraventa de 1962 y en el cuaderno particional de 1989.
El motivo no puede ser estimado:
1º.-La usucapión .- El artículo 1930 del Código Civil dispone que «Por la prescripción se adquieren, de la manera y con las condiciones determinadas en la ley, el dominio y demás derechos reales» . Es pues una forma de adquirir la propiedad ( artículo 609 del Código Civil ), para lo que se requiere la posesión (en sentido civil) de un bien, durante un determinado lapso temporal; que debe llevarse a cabo, de forma pública, pacífica e ininterrumpida ( artículos 1940 y 1941 del Código Civil ). Ese período temporal de posesión debe ser de 10 años entre presentes, si el poseedor tiene justo título y posee de buena fe ( artículo 1957 de dicho Código ), o de 30 años, si carece de dichos requisitos ( artículo 1959 del Código Civil ). En este caso se invocan ambas.
La diferencia esencial entre la prescripción ordinaria ( artículo 1957 del Código Civil ), y la extraordinaria ( artículo 1959 del mismo Código ), además de en el plazo, radica en que la primera requiere la posesión sea con buena fe y justo título (artículo 1940), y además en concepto de dueño, de forma pública, pacífica y no interrumpida (artículo 1950); mientras que la segunda no requiere que exista título, ni buena fe. Pero sí, obviamente, que sea en concepto de dueño, pública, pacífica e ininterrumpida [ sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2008 (Roj: STS 2603/2008, recurso 624/2001 ) y 10 de mayo de 2007 (Roj: STS 3004/2007, recurso 2343/2000 ), entre otras].
2º.-En concepto de dueño .- El artículo 1941 del Código Civil exige que la posesión apta para prescribir el dominio sea en concepto de dueño, pública, pacífica e ininterrumpida, durante los diversos plazos fijados. Solo la posesión que se disfruta en concepto de dueño puede servir de título para la usucapión del dominio, cuya exigencia es de aplicación tanto para la usucapión ordinaria como para la extraordinaria de bienes inmuebles [ sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2006 (Roj: STS 2259/2006, recurso 2573/1999 ), 29 de abril de 2005 (Roj: STS 2727/2005, recurso 4508/1998 ) y 17 de mayo de 2002 (Roj: STS 3472/2002, recurso 1201/1998 ), y las que en ellas se cita abundantemente.
La posesión en concepto de dueño requiere la concurrencia de dos requisitos, uno subjetivo y otro objetivo. La posesión en este concepto (de dueño) no es simple tenencia material, o posesión natural, sino que una posesión civil. No es un concepto puramente subjetivo o intencional. No basta el mero deseo de tener la cosa para sí. Es preciso, además, el elemento objetivo o causal, consistente en la existencia de actos inequívocos de ejercicio de la propiedad de forma pública, con clara manifestación externa en el tráfico, la realización de actos que solo el propietario puede por sí realizar, actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios. Un elemento objetivo que revele que el poseedor no es mero detentador, sin que exista ningún precepto legal que sostenga que la posesión en concepto de dueño deba presumirse [ sentencias del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7335/2010, recurso 484/2007 ), 18 de septiembre de 2007 (Roj: STS 5918/2007, recurso 4080/2000 ), 6 de abril de 2006 (Roj: STS 2259/2006, recurso 2573/1999 ), 29 de abril de 2005 (Roj: STS 2727/2005, recurso 4508/1998 ), 17 de mayo de 2002 (Roj: STS 3472/2002, recurso 1201/1998 ) y 21 de noviembre de 2000 (Roj: STS 8497/2000, recurso 2582/1995 ), entre otras muchas].
El problema se plantea cuando se trata de propietarios plurales (comunidades de bienes, propiedad horizontal, coherederos, etcétera), y se pretende hacer valer la usucapión frente a quienes eran originalmente coherederos. Inicialmente se poseía en concepto de copropietario, por lo que ese título no es bastante para prescribir el dominio, ya que no se posee para sí en exclusiva, sino para la comunidad; por lo que no podía ser la dueña exclusiva. No se tiene esta condición cuando los bienes se poseen en calidad de condueño o coheredero. La posesión de uno de los coherederos o condueños beneficia a toda la comunidad. Es por ello que cuando se invoca la propiedad en concepto de dueño frente a quienes originalmente eran coherederos, condueños o comuneros, deberá acreditarse el carácter exclusivo de la posesión a título de dominio (lo que a su vez implica determinar cuándo se dejó de poseer en concepto de copropiedad, y se pasó a poseer como dueño exclusivo, y en virtud de qué título) [ Ts. 27 de abril de 2011 (Roj: STS 2453/2011, recurso 2120/2007 )].
La doctrina de la Sala Primera viene admitiendo la posibilidad de que un miembro de una comunidad en propiedad horizontal puede prescribir el dominio de un elemento común. No es una idea que se rechace. Pero sí es objeto de una interpretación restrictiva, a fin de evitar que situaciones equívocas, o actuaciones abusivas en el uso de elementos comunes, puedan dar pie a ser consideradas como una posesión exclusiva a título de dueño, y con carácter excluyente para los demás copropietarios [ Ts. 11 de mayo de 2006 (Roj: STS 2880/2006, recurso 3071/1999 )]. La posesión en concepto de dueño no es una intención subjetiva para poseer en este concepto si ello no se apoya en un título apto y suficiente, y es evidente que no puede merecer esta calificación la que se disfruta por mera tolerancia de la Comunidad de Propietarios [ Ts. 15 de junio de 2007 (Roj: STS 4269/2007, recurso 2835/2000 )].
Doña Soledad no probó que sus causantes vinieran poseyendo en concepto de dueños con carácter exclusivo y excluyente. Pese a las menciones que se dirá en cuanto al cuaderno particional, no hay elemento alguno que avale que don Manuel y doña América vinieran poseyendo desde 1962 en ese concepto. Se alude a que la llave la tenía don Manuel. Pero quien lo dice es un arrendatario. Inquilino al que no tenía que hacer partícipe del uso de un elemento común a su libre albedrío. Pero este aclaró que se iba allí a arreglar la antena de televisión. Pero la tenencia de la llave, como se dijo, no es un elemento que excluya el reconocimiento de ser un elemento común. Pero, como se dijo, analizando la prueba en su conjunto, la impresión es que nunca hubo obstáculo alguno a que don Belarmino y doña Natalia pudieran acudir cuando lo precisaban. Tampoco con don Santiago (heredero testamentario de la vivienda del segundo y su "anejo"). Máxime cuando se reconoció que don Santiago nunca había vivido allí (por lo que tampoco consta que hiciera oposición a una copropiedad). La cuestión surge en el año 2005, justo a raíz de que doña Soledad hace las obras de acondicionamiento de ese espacio bajo cubierto, ahora sí para un uso exclusivo y excluyente. Y es cuando surgen los problemas. La primera vez que se prueba la existencia de un deseo de posesión en concepto de dueño exclusivo es en el año 2004. Por lo que no habría transcurrido ninguno de los plazos exigidos.
3º.-Justo título .- Pese a las alegaciones de la apelante, tampoco ostenta justo título para la usucapión ordinaria:
(a) No es cierto que en la escritura de compraventa otorgada el 1 de abril de 1962 don Manuel y doña América vendieran exclusivamente la vivienda sita en el bajo a don Belarmino y doña Natalia . Lo vendido está inmerso en una propiedad horizontal. Lo que se transmite conlleva una participación en elementos comunes del 30%. Y por lo tanto sobre todo elemento común. La tesis de la recurrente supondría afirmar, llevada a sus extremos, que como solo se les vendió el bajo, no tendrían que contribuir a los gastos de sustitución de la cubierta (por ejemplo). Se ignora así el contenido del artículo 3 de la Ley de Propiedad Horizontal .
(b) Tampoco es acertado sostener que el cuaderno particional protocolizado por los testadores el 14 de agosto de 1989, por contener, cuando se adjudica el piso segundo, la mención de «Junto con este piso se adjudica el desván de la casa, así como, en cuanto a la parte que a los otorgantes corresponda, el derecho de vuelo y mayor elevación que, previo el otorgamiento de los permisos oportunos, pudieran dársele al edificio» , sea un justo título.
Ese cuaderno particional es una mera mención unilateral de parte, que incluso no tiene trascendencia hasta el fallecimiento del último causante (1998). El testador puede incluir todos los bienes que tenga por conveniente. Cuestión distinta es que realmente sean suyos. Ni el desván de la casa era propiedad de los testadores partidores, ni tenían ningún derecho especial de vuelo. Conforme a la escritura de división en propiedad horizontal, ese desván es un elemento común, al no ser un espacio privativo, tal y como ya se estableció en la sentencia dictada en el procedimiento anterior entre las mismas partes. Y don Manuel no se reservó ningún derecho de vuelo. Luego el derecho de vuelo que podía ostentar era el derivado exclusivamente de su condición de propietario de dos viviendas de las tres que componen el edificio. Y así se reconoce al realizarse la mención "en cuanto a la parte que a los otorgantes corresponda". Realmente lo que hacen es mutilar el dominio del piso primero (el que adjudican a don Anselmo), quitándole el derecho de vuelo y adjudicándoselo al segundo. Pero no como un derecho exclusivo. Ese derecho de vuelo corresponde a toda comunidad de propietarios como expectativa de futuro. Por lo que quien ostentaría el derecho de vuelo sería doña Soledad , pero en un 70%, perteneciendo el 30% restante a don Belarmino y doña Natalia . Por lo que resulta anecdótico que en el acto de conciliación don Anselmo se atribuya un derecho de vuelo (y además con carácter exclusivo) cuando realmente nunca lo ostentó.
Simplemente, la persona que confeccionó el cuaderno particional se extralimitó en sus funciones. Atribuyó a los otorgantes el dominio sobre un elemento común del edificio, cuando ningún derecho ostentaban más allá de la mera copropiedad.
(c) Tampoco don Santiago podría invocar justo título. Si don Manuel y doña América no eran propietarios del espacio bajo cubierta, nada pudieron transmitir a su hijo. La adjudicación de un bien en un cuaderno particional no es título de dominio bastante, pues debe probarse que ese bien formaba realmente parte del patrimonio del causante, por lo que ha de justificarse cómo lo adquirió [Ts. 7 de noviembre de 2011 (resolución 798/2011, en el recurso 1532/2008), 15 de junio de 2007 (Roj: STS 4269/2007, recurso 2835/2000), 10 de mayo de 2001 (RJ Aranzadi 6190), 16 de mayo de 2000 (RJ Aranzadi 3110), 5 de marzo de 1991 (RJ Aranzadi 1718), 3 de junio de 1989 (RJ Aranzadi 4289), 3 de febrero de 1982 (RJ Aranzadi 374), 25 de marzo de 1975 (RJ Aranzadi 1333), 15 de febrero de 1968 (RJ Aranzadi 1058), 31 de enero de 1963 (RJ Aranzadi 753), 2 de febrero de 1959 (RJ Aranzadi 1060), 6 de julio de 1959 (RJ Aranzadi 3043), y 17 de mayo de 1956 (RJ Aranzadi 1987), entre otras muchas].
(d) La única persona que podría invocar un justo título sería doña Soledad , en virtud de la escritura de compraventa. Pero eso es en el año 2003, por lo que cuando se produce la interrupción de la prescripción en el año 2005 no había transcurrido ninguno de los plazos exigidos legalmente.

5º.-Plazo .- Es decir, el problema, al igual que se comentó en cuanto a la prescripción extintiva de la acción, sería determinar el inicio del cómputo del plazo: cuándo se hicieron esos actos de posesión a título de dueño excluyente. Y, como ya se razonó, la prueba indica que fue doña Soledad la primera persona que los ejercitó.
6º.-El reconocimiento del demandante al ser interrogado .- No es cierto que don Belarmino , al ser interrogado en el acto del juicio, reconociese ningún tipo de posesión exclusiva por parte de don Manuel o sus sucesores. Lo que sostuvo es que iban allí exclusivamente para arreglar el tejado, limpiar canalones, etcétera; e incluso afirmó que ni tenía llave inicialmente.
Lo que pudiera haber afirmado en el anterior procedimiento se ignora. El disco presentado, como ya se indicó en la audiencia previa, carece de todo archivo reproducible. Y además fue una prueba acertadamente declarada impertinente en la instancia.
SEXTO .-Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).
SÉPTIMO .-Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.
Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,
FALLO:
Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve:
1º.-Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandada doña Soledad , contra la sentencia dictada el 30 de julio de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ferrol , en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 1486 de 2009, y en el que son demandantes don Belarmino y doña Natalia .
2º.-Se confirma la sentencia apelada.
3º.-Se impone a la apelante doña Soledad las costas devengadas por su recurso.
4º.-La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para apelar. Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
5º.-Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma puede interponerse recurso de casación, por el cauce previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y en su caso recurso extraordinario por infracción procesal, en término de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación, por escrito, ante este tribunal, para su conocimiento y resolución por la Excma.
Sala Primera del Tribunal Supremo. Si el recurso de casación se fundamentase exclusivamente o junto con otros motivos en infracción de Derecho Civil de Galicia, deberá interponerse para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.
Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 #) por cada recurso en la "cuenta de depósitos y consignaciones" de esta Sección, en la entidad "Banco Español de Crédito, S.A.", con la clave 1524 0000 06 0223 11 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0223 11 para el recurso extraordinario por infracción procesal.
6º.-Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de instancia, con devolución de los autos.
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-
PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.”