En algunas Comunidades de Propietarios, debido al costo, se plantea quitar el portero y contratar los servicios de limpieza y retirada de basuras con empresas.
- ¿Qué acuerdo se precisa en la Comunidad de Propietarios para quitar el servicio de portería?:
Según establece la Ley de Propiedad Horizontal Artículo 17el acuerdo se debe tomar por las 3/5 partes a favor del total de los propietarios que, además, representen las 3/5 partes de las cuotas de participación.
“Artículo 17.-
Los acuerdos de la Junta de propietarios se sujetarán a las siguientes normas:
1.- 1ª La unanimidad sólo será exigible para la validez de los acuerdos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad.
El establecimiento o supresión de los servicios de ascensor, portería, conserjería, vigilancia u otros servicios comunes de interés general, incluso cuando supongan la modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirá el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación. El arrendamiento de elementos comunes que no tenga asignado un uso específico en el inmueble requerirá igualmente el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, así como el consentimiento del propietario directamente afectado, si lo hubiere.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 10 y 11 de esta Ley, la realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con minusvalía, incluso cuando impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, requerirá el voto favorable de la mayoría de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación.
A los efectos establecidos en los párrafos anteriores de esta norma, se computarán como votos favorables los de aquellos propietarios ausentes de la Junta, debidamente citados, quienes una vez informados del acuerdo adoptado por los presentes, conforme al procedimiento establecido en el artículo 9, no manifiesten su discrepancia por comunicación a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad en el plazo de 30 días naturales, por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción.”
- Una vez tomado el acuerdo y notificado a los propietarios no asistentes sin que nadie se oponga según establece la Ley de Propiedad Horizontal, además de indemnizar al empleado, en caso de despido, contratar los servicios con las empresas correspondientes, etc., se plantea el destino que se dará a la vivienda portería como elemento común de la finca:
- Sala de juntas
- Dejarla para que la use cada propietario como desee
- Hacer trasteros
- Dejársela en usufructo al empleado
- Alquiler
- Venta
Nadie podrá utilizar para su provecho particular los elementos comunes, es decir, la vivienda portería no la podrá utilizar ningún propietario de la comunidad tenga o no algún cargo en la Junta, presidente, vicepresidente, etc.
- VIVIENDA PORTERIA DE LA COMUNIDAD COMO SALA DE JUNTAS:
A veces se plantea la posibilidad de dejar la vivienda, ante la falta de otras soluciones más positivas, para hacer las reunión anual y alguna extraordinaria durante el año. Cara sala de Juntas, a la vivienda se la puede sacar más provecho.
- QUE LA VIVIENDA PORTERIA LA USE CADA PROPIETARIO DE LA COMUNIDAD COMO DESEE:
En otros casos se deja al antojo de cada propietario, indicando se utilice con sentido común, algo que no se hará, siendo un nido de problemas. Cada uno tiene su forma y alcance de utilizar el “sentido común”.
- CONVERTIR LA VIVIENDA PORTERIA DE LA COMUNIDAD EN TRASTEROS:
No faltan los propietarios que desean hacer trasteros en una vivienda que, por lo general, es muy pequeña y entre los pasillos de distribución para los trasteros, tabiques, etc. quedarían unos trasteros insignificantes con grave peligro para los propietarios de los pisos superiores y locales colindantes, en definitiva sería un centro de problemas.
- DEJAR LA VIVIENDA PORTERIA DE LA COMUNIDAD EN USUFRUCTO AL PORTERO:
En el caso de jubilación del empleado que ha estado toda su vida en la portería se acepta el dejar la vivienda en usufructo al que fue empleado de la finca, no siendo lo corriente, siendo necesario un acuerdo unánime
- ALQUILER VIVIENDA PORTERIA DE LA COMUNIDAD PROPIETARIOS:
Lo más corriente es que se proceda al alquiler de la vivienda, consiguiendo unos ingresos con los que se podrán soportar gastos de limpieza, retirada de basuras y algún otro mantenimiento.
Se recuerda que estos ingresos extraordinarios deberán ser declarados, a efectos de renta, por cada uno de los propietarios en proporción a su coeficiente de propiedad.
Será necesario un acuerdo a favor de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación.
- VENTA VIVIENDA PORTERIA DE LA COMUNIDAD PROPIETARIOS:
En algunos casos se propone la venta de la vivienda portería con el fin de conseguir unos ingresos importantes extraordinarios para las obras de rehabilitación de la finca, siendo necesario tomar los correspondientes acuerdos por unanimidad.
Para hacer la venta no es necesario cambiar las escrituras de propiedad de cada uno de los propietarios, solamente será necesario tomar el acuerdo por unanimidad, desafectar el elemento común como tal, asignarle el coeficiente de propiedad y dejar constancia en acta que el importe de la venta del elemento común se repartirá entre los que son propietarios en el momento de la venta de acuerdo al coeficiente de de propiedad, dejando constancia en la escritura de venta de que el nuevo propietario renuncia a la parte que le corresponde de la venta y en el caso de que no renuncie se hará un reparto y se incrementará el precio de venta en la parte que le pueda corresponder al nuevo comprador.
- ¿Tiene el portero que se jubila derecho al tanteo y retracto en caso de venta de la vivienda portería?
El portero se jubila y vende la vivienda la Comunidad no tiniendo derecho de tanteo y retracto que figura en la Ley de Arrendamientos Urbanos, igualmente no se puede quedar en ella una vez jubilado, no es un arrendamiento, entra del Convenio de Empleados de Fincas Urbanas.
“Resolución de 23 de marzo de 2005, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Madrid don José Luis Martínez Gil, contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid, número 2, a inscribir una escritura de desafectación de elemento común de un edificio en régimen de propiedad horizontal y compraventa de aquél.(BOE 119 de 19/5/2005)
TEXTO
En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Madrid Don José Luis Martínez Gil, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Madrid, número 2, D. Francisco Borruel Otín, a inscribir una escritura de desafectación de elemento común de un edificio en régimen de propiedad horizontal y compraventa de aquél.
Hechos
I
Por escritura otorgada ante el Notario de Madrid, Don José Luis Martínez Gil el 19 de Febrero de 2002, Don Manuel V.R., en nombre y representación, como Presidente de la Comunidad de Propietarios de la casa, número 22 de la calle C. de Madrid, cumpliendo acuerdos tomados por unanimidad de la Junta de Propietarios, en la que concurrieron todos, desafecta la vivienda del portero convirtiéndola en elemento privativo, modifica las cuotas de todos los elementos de tal carácter, y vende, una vez desafectado, aquel elemento a la entidad «E.S.A.».
II
Presentada copia autorizada de la anterior escritura en el Registro de la Propiedad, número 2 de Madrid fue calificada con la siguiente nota: «Conforme al artículo 322 de la Ley Hipotecaria introducido por la Ley 24/2001 de 27 de diciembre, le notifico que en la escritura otorgada en Madrid el 19 de febrero de 2002 ante el Notario Don José Luis Martínez Gil, n° protocolo 641, presentada bajo el asiento 11809 del diario 86, se observa el siguiente defecto: Suspendida la inscripción del precedente documento por observarse el siguiente defecto subsanable: 1.° De acuerdo con las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 27 de junio de 1995, y 19 de febrero de 1999, para alterar el título constitutivo, y además realizar actos de disposición sobre elementos comunes, se precisa el acuerdo unánime de todos los propietarios según el Registro, por exigencias del principio de tracto sucesivo. Como en los acuerdos no se especifica quienes fueron los propietarios asistentes en el nuevo acta que se expida, deberá constar el nombre de los asistentes. No se toma anotación preventiva por no haberse solicitado. Contra esta calificación podrá interponerse recurso gubernativo de acuerdo con los artículos 322 y siguientes de la Ley Hipotecaria. Ley 24/2001. BOE 31 Diciembre. Madrid, 22 de marzo de 2.002. El Registrador. Don Francisco Borruel Otín».
III
Don José Luis Martínez Gil, interpuso recurso gubernativo contra la anterior nota y alegó: Que la nota de calificación conculca frontalmente él artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria, en vigor desde el día 1 de enero de 2002, puesto que la nota de calificación no distingue entre hechos y fundamentos de derecho. Que al Registrador le parece necesario que conste en los acuerdos el nombre de los propietarios asistentes a la Junta General de la Propiedad Horizontal, porque es preciso que la modificación del título constitutivo se realice por acuerdo unánime de todos los propietarios «según el Registro», y que así resulta de las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de junio de 1995 y 19 de febrero de 1999, y del principio de tracto sucesivo. Que el Registrador confunde los dos planos en que funciona la Propiedad Horizontal: a) Los actos que afectan al derecho de dominio de la propiedad privativa y que se realizan por los propietarios del inmueble mediante consentimiento individual de cada uno de ellos y, respecto de los cuales, en el ámbito registra se aplica el principio de tracto sucesivo, y b) los actos de carácter colectivo de la comunidad de propietarios, que se realizan en el seno de la Junta General y que se rigen por las normas de la Ley de Propiedad Horizontal y el Derecho Civil y respecto de las cuales no funciona el principio de tracto sucesivo. Que, de acuerdo con lo dicho, las dos resoluciones que cita la nota se refieren a actos realizados directamente por los propietarios, por lo que, no se entra en su análisis. Que, por el contrario, hay que señalar lo establecido en la resolución de 23 de mayo de 2001, en la que refiriéndose a modificaciones del título constitutivo que tienen carácter de acto colectivo señala que «se trata de un acto de Junta como órgano colectivo de la comunidad de propietarios, que ha de adoptarse por unanimidad de los mismos en los términos previstos en la norma primera del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal, toda vez que la calificación habrá de alcanzar a la comprobación del cumplimiento de los requisitos establecidos en dicha norma, sin que pueda extenderse a los que derivarían del principio de tracto sucesivo. Que resulta un tanto extraño y sorprendente el concepto de tracto sucesivo que se deduce del texto de la nota, porque si tal principio fuese aplicable sería necesario el consentimiento individual, la justificación de la capacidad y la representación y el instrumento público, poniéndose fin a las actas de las Juntas Generales de la propiedad horizontal.
IV
El Registrador de la Propiedad informó y elevó el expediente a esta Dirección General mediante escrito de 4 de mayo de 2002.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 397 del Código Civil, 3, 5, 8, 17 y 18 de la Ley de Propiedad Horizontal, 2, 3, 20 Y 326 de la Ley Hipotecaria, las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de noviembre de 1994 y 9 de diciembre de 1997; y las Resoluciones de esta Dirección General de 15 de junio de 1973, 27 de junio de 1995, 19 de febrero y 13 de abril de 1999, 23 de mayo de 2001, 12 de diciembre de 2002 y 4 de marzo de 2004.
1. En el supuesto del presente recurso se presenta en el Registro de la Propiedad una escritura pública de desafectación de determinado elemento común (vivienda destinada a portería) de un edificio en régimen de propiedad horizontal y la venta de aquél. Esta escritura es otorgada únicamente por el Presidente de dicha comunidad (además de la parte compradora) sobre la base de una certificación expedida por el Secretario, en la cual se expresa que el acuerdo se adoptó por unanimidad en reunión de junta general extraordinaria a la que asistieron, presentes y representados, la totalidad de los copropietarios.
El Registrador suspende la inscripción porque, a su juicio, al tratarse de alteración del título constitutivo y realizarse un acto de disposición sobre elementos comunes, es necesario el consentimiento unánime de todos los que según el Registro son los copropietarios, por exigencias del principio de tracto sucesivo. Y, por ello, exige que se exprese quiénes fueron los propietarios asistentes a la Junta.
2. Cabe recordar que, conforme a la doctrina de esta Dirección General (cfr. Resoluciones de 23 de mayo de 2.001, 12 de diciembre de 2.002 y 4 de marzo de 2004), en materia de propiedad horizontal, debe distinguirse entre los acuerdos que tienen el carácter de actos colectivos, que no se imputan a cada propietario singularmente sino a la Junta como órgano comunitario; y aquellos otros actos que, por afectar al contenido esencial del derecho de dominio, requieren el consentimiento individualizado de los propietarios correspondientes, el cual habría de constar mediante documento público para su acceso al Registro de la Propiedad (mediante la adecuada interpretación de los de los artículos 3 y 8 de la Ley de Propiedad Horizontal. Cfr., también, el último inciso del apartado 2 del artículo 18, según la redacción hoy vigente). Ciertamente, en este último caso no podría inscribirse la modificación si no se ha otorgado «uti singuli» por todos los que, en el momento de la inscripción, aparezcan como propietarios de los distintos elementos privativos (cfr. artículo 20 de la Ley Hipotecaria).
En el presente supuesto, análogo al que motivó la Resolución de 4 de marzo de 2004, lo cierto es que la desafectación y ulterior disposición del elemento referido se trata de un acto de la junta como órgano colectivo de la comunidad de propietarios, que ha de adoptarse por unanimidad de los mismos en los términos previstos en la norma primera del artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal; y, por ello, el defecto no puede ser mantenido tal y como ha sido expresado, toda vez que la calificación habrá de alcanzar a la comprobación del cumplimiento de los requisitos establecidos en dicha norma, sin que pueda extenderse a los que se derivarían del principio de tracto sucesivo, los cuales no son exigibles al no tratarse de un acto individual de todos y cada uno de los propietarios.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la calificación del Registrador.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 23 de marzo de 2005.-La Directora General, Pilar Blanco-Morales Limones.
Sr. Registrador de la Propiedad de Madrid, número 2.”
Es importante que el acuerdo se tome por unanimidad de todos los propietarios asistentes y representados, habiendo notificado la convocatoria a todos los propietarios en las formas establecidas a fin de que todos tengan conocimiento del punto importante que se tratará en la Junta. Los propietarios morosos también votan para este tipo de acuerdo, no se les puede prohibir según establece la Ley de Propiedad Horizontal.
Se recuerda que el Secretario es el que da fé del acuerdo y de los asistentes y representados, por lo que para un acuerdo de tal índole será conveniente solicitar una nota registral de todas y cada una de las viviendas, locales, etc. con el fin de ver quiénes son los propietarios y si alguno de los pisos tiene alguna hipoteca o carga. Es importante que conocer que los asistentes a la Junta y aquellos que han dado la representación son únicos propietarios, que no representan a un proindiviso, que no es usufructuario, etc. El Secretario certifica.
Piso o local con hipoteca en caso venta vivienda porteria: en este caso el propietario deberá comunicar al banco, caja o prestatario que se tomó el acuerdo de vender el elemento común portería (ver formularios), a fin de que den su conformidad.
- Propietarios no asistentes: si es posible se les entregará copia del acta en donde se reseñará que la reciben y leen, aceptando el acuerdo, firmando su conformidad.
- Ver modelo de acta en formularios.
Derecho de tanteo y retracto por la venta vivienda porteria: muchas veces se plantea que un propietario desea comprar la vivienda portería, pero por lo que sea, problemas entre vecinos, etc. no se la quieren vender. Se informa que cualquier propietario podrá ejercer el derecho de tanteo al ser parte integrante de la Comunidad, debiendo comunicar a la Comunidad en el plazo de 30 días, desde la comunicación de la venta, su derecho de tanteo, es decir, adquirir la vivienda en las mismas condiciones pero con preferencia a cualquier cliente desconocido para la Comunidad.
A falta de comunicación podrá optar por el retracto dentro del mismo plazo que para el tanteo, pudiendo llegar a la anulación de la venta y adjudicarse la vivienda el propietario afectado en las mismas condiciones que comprador no comunero.
Por lo que sería importante, para tranquilidad del futuro comprador no comunero, que los propietarios firmen que no ejercerán el derecho de tanteo y retracto.
Una vez tomado el acuerdo por unanimidad, modificados los coeficientes de propiedad con la asignación del suyo a la que era vivienda portería, etc., se procederá a la formalización de las dos escrituras, una de desafectación como elemento común y asignación de los nuevos coeficientes y otra la de venta, todo se puede hacer en el Notario elegido en el mismo día.
Firmados los documentos se deberá acudir, lo antes posible, al Registro de la Propiedad que corresponda a fin de hacer una anotación inicial en el Diario y proceder a su registro. De esta forma se evitará que en el transcurso, si se tarda mucho, llegue algún propietario nuevo, por compra, y tenga que dar su conformidad, a no ser que el vendedor deje constancia en la escritura de venta y el comprador así lo acepte ante notario.
Pago de impuestos por la venta vivienda porteria: como en cualquier venta se deberá proceder al pago de los impuestos y tasas correspondientes.Todos los gastos de la venta de la vivienda, como principio, se repartiran de acuerdo al coeficiente de propiedad o a lo epecialmente establecido.
- Ingresos extraordinarios venta vivienda porteria : los propietarios con esta venta tienen unos ingresos extraordinarios y en proporción al coeficiente de propiedad sacarán la parte proporcional y se declarará como ingreso.
- Honorarios gestión venta vivienda porteria: la venta de la vivienda portería, gestión alquiler, etc. tiene unos honorarios extraordinarios que no están incluidos dentro de los honorarios del Administrador, debiendo llegar a un acuerdo al respecto.
En muchas ventas y tramitaciones de esta índole los propietarios creen que con lo que se abona al Administrador es suficiente, no es así, es un trabajo extraordinario y como tal se debe pagar.En algunas Comunidades de Propietarios, debido al costo, se plantea quitar el portero y contratar los servicios de limpieza y retirada de basuras con empresas.
