En las Comunidades de Propietarios es conveniente tener en cuenta la Prescripción en algunos asuntos y sobre todo antes de tomar acuerdos. Será conveniente examinar cada caso y acudir a un letrado.
Hay que ser prudentes antes de decidir.
El Código Civil dice:
“Artículo 609.La propiedad se adquiere por la ocupación.
La propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donación, por sucesión testada e intestada, y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición. Pueden también adquirirse por medio de la prescripción.”
“TITULO XVIII DE LA PRESCRIPCION
CAPITULO I Disposiciones generales
Artículo 1930.
Por la prescripción se adquieren, de la manera y con las condiciones determinadas en la ley, el dominio y demás derechos reales.
También se extinguen del propio modo por la prescripción los derechos y las acciones, de cualquier clase que sean.
Artículo 1931.
Pueden adquirir bienes o derechos por medio de la prescripción las personas capaces para adquirirlos por los demás modos legítimos.
Artículo 1932.
Los derechos y acciones se extinguen por la prescripción en perjuicio de toda clase de personas, inclusas las jurídicas, en los términos prevenidos por la ley. Queda siempre a salvo a las personas impedidas de administrar sus bienes el derecho para reclamar contra sus representantes legítimos, cuya negligencia hubiese sido causa de la prescripción.
Artículo 1933.
La prescripción ganada por un copropietario o comunero aprovecha a los demás.
Artículo 1934.
La prescripción produce sus efectos jurídicos a favor y en contra de la herencia antes de haber sido aceptada y durante el tiempo concedido para hacer inventario y para deliberar.
Artículo 1935.
Las personas con capacidad para enajenar pueden renunciar la prescripción ganada; pero no el derecho de prescribir para lo sucesivo. Entiéndese tácitamente renunciada la prescripción cuando la renuncia resulta de actos que hacen suponer el abandono del derecho adquirido.
Artículo 1936.
Son susceptibles de prescripción todas las cosas que están en el comercio de los hombres.
Artículo 1937.
Los acreedores, y cualquiera otra persona interesada en hacer valer la prescripción, podrán utilizarla a pesar de la renuncia expresa o tácita del deudor o propietario.
Artículo 1938.
Las disposiciones del presente título se entienden sin perjuicio de lo que en este Código o en leyes especiales se establezca respecto a determinados casos de prescripción.
Artículo 1939.
La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo.
CAPITULO II De la prescripción del dominio y demás derechos reales
Artículo 1940.
Para la prescripción ordinaria del dominio y demás derechos reales se necesita poseer las cosas con buena fe y justo título por el tiempo determinado en la ley.
Artículo 1941.
La posesión ha de ser en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida.
Artículo 1942.
No aprovechan para la posesión los actos de carácter posesorio, ejecutados en virtud de licencia o por mera tolerancia del dueño.
Artículo 1943.
La posesión se interrumpe, para los efectos de la prescripción, natural o civilmente.
Artículo 1944.
Se interrumpe naturalmente la posesión cuando por cualquier causa se cesa en ella por más de un año.
Artículo 1945.
La interrupción civil se produce por la citación judicial hecha a poseedor, aunque sea por mandato de Juez incompetente.
Artículo 1946.
Se considerará no hecha y dejará de producir interrupción la citación judicial:
1º Si fuere nula por falta de solemnidades legales.
2º Si el actor desistiere de la demanda o dejare caducar la instancia.
3º Si el poseedor fuere absuelto de la demanda.
Artículo 1947.
También se produce interrupción civil por el acto de conciliación, siempre que dentro de dos meses de celebrado se presente ante el Juez la demanda sobre posesión o dominio de la cosa cuestionada.
Artículo 1948.
Cualquier reconocimiento expreso o tácito que el poseedor hiciere del derecho del dueño interrumpe asimismo la posesión.
Artículo 1949.
Contra un título inscrito en el Registro de la Propiedad no tendrá lugar la prescripción ordinaria del dominio o derechos reales en perjuicio de tercero, sino en virtud de otro título igualmente inscrito, debiendo empezar a correr el tiempo desde la inscripción del segundo.
Artículo 1950.
La buena fe del poseedor consiste en la creencia de que la persona de quien recibió la cosa era dueño de ella, y podía transmitir su dominio.
Artículo 1951.
Las condiciones de la buena fe exigidas para la posesión en los artículos 433, 434, 435 y 436 de este Código, son igualmente necesarias para la determinación de aquel requisito en la prescripción del dominio y demás derechos reales.
Artículo 1952.
Entiéndese por justo título el que legalmente baste para transferir el dominio o derecho real de cuya prescripción se trate.
Artículo 1953.
El título para la prescripción ha de ser verdadero y válido.
Artículo 1954.
El justo título debe probarse; no se presume nunca.
Artículo 1955.
El dominio de los bienes muebles se prescribe por la posesión no interrumpida de tres años con buena fe.
También se prescribe el dominio de las cosas muebles por la posesión no interrumpida de seis años, sin necesidad de ninguna otra condición.
En cuanto al derecho del dueño para reivindicar la cosa mueble perdida o de que hubiese sido privado ilegalmente, así como respecto a las adquiridas en venta pública, en Bolsa, feria o mercado, o de comerciante legalmente establecido y dedicado habitualmente al tráfico de objetos análogos, se estará a lo dispuesto en el artículo 464 de este Código.
Artículo 1956.
Las cosas muebles hurtadas o robadas no podrán ser prescritas por los que las hurtaron o robaron, ni por los cómplices o encubridores, a no haber prescrito el delito o falta, o su pena, y la acción para exigir la responsabilidad civil, nacida del delito o falta.
Artículo 1957.
El dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles se prescriben por la posesión durante diez años entre presentes y veinte entre ausentes, con buena fe y justo título.
Artículo 1958.
Para los efectos de la prescripción se considera ausente al que reside en el extranjero o en Ultramar.
Si parte del tiempo estuvo presente y parte ausente, cada dos años de ausencia se reputarán como uno para completar los diez de presente.
La ausencia que no fuere de un año entero y continuo, no se tomará en cuenta para el cómputo.
Artículo 1959.
Se prescriben también el dominio y demás derechos reales sobre los bienes inmuebles por su posesión no interrumpida durante treinta años, sin necesidad de título ni de buena fe, y sin distinción entre presentes y ausentes, salvo la excepción determinada en el artículo 539.
Artículo 1960.
En la computación del tiempo necesario para la prescripción se observarán las reglas siguientes:
1ª El poseedor actual puede completar el tiempo necesario para la prescripción, uniendo al suyo el de su causante.
2ª Se presume que el poseedor actual, que lo hubiera sido en época anterior, ha continuado siéndolo durante el tiempo intermedio, salvo prueba en contrario.
3ª El día en que comienza a contarse el tiempo se tiene por entero, pero el último debe cumplirse en su totalidad.
CAPITULO III De la prescripción de las acciones
Artículo 1961.
Las acciones prescriben por el mero lapso del tiempo fijado por la ley.
Artículo 1962.
Las acciones reales sobre bienes muebles prescriben a los seis años de perdida la posesión, salvo que el poseedor haya ganado por menos término el dominio, conforme al artículo 1955, y excepto los casos de extravío y venta pública, y los de hurto o robo, en que se estará a lo dispuesto en el párrafo 3º del mismo artículo citado.
Artículo 1963.
Las acciones reales sobre bienes inmuebles prescriben a los treinta años.
Entiéndese esta disposición sin perjuicio de lo establecido para la adquisición del dominio o derechos reales por prescripción.
Artículo 1964.
La acción hipotecaria prescribe a los veinte años, y las personales que no tengan señalado término especial de prescripción a los quince.
Artículo 1965.
No prescribe entre coherederos, condueños o propietarios de fincas colindantes la acción para pedir la partición de la herencia, la división de la cosa común o el deslinde de las propiedades contiguas.
Artículo 1966.
Por el transcurso de cinco años prescriben las acciones para exigir el cumplimiento de las obligaciones siguientes:
1ª La de pagar pensiones alimenticias.
2ª La de satisfacer el precio de los arriendos, sean éstos de fincas rústicas o de fincas urbanas.
3ª La de cualesquiera otros pagos que deban hacerse por años o en plazos más breves.
Artículo 1967.
Por el transcurso de tres años prescriben las acciones para el cumplimiento de las obligaciones siguientes:
1ª La de pagar a los Jueces, Abogados, Registradores, Notarios, Escribanos, peritos, agentes y curiales sus honorarios y derechos, y los gastos y desembolsos que hubiesen realizado en el desempeño de sus cargos u oficios en los asuntos a que las obligaciones se refieran.
2ª La de satisfacer a los Farmacéuticos las medicinas que suministraron; a los Profesores y Maestros sus honorarios y estipendios por la enseñanza que dieron, o por el ejercicio de su profesión, arte u oficio.
3ª La de pagar a los menestrales, criados y jornaleros el importe de sus servicios, y el de los suministros o desembolsos que hubiesen hecho concernientes a los mismos.
4ª La de abonar a los posaderos la comida y habitación, y a los mercaderes el precio de los géneros vendidos a otros que no lo sean, o que siéndolo se dediquen a distinto tráfico.
El tiempo para la prescripción de las acciones a que se refieren los tres párrafos anteriores se contará desde que dejaron de prestarse los respectivos servicios.
Artículo 1968.
Prescriben por el transcurso de un año:
1º La acción para recobrar o retener la posesión.
2º La acción para exigir la responsabilidad civil por injuria o calumnia, y por las obligaciones derivadas de la culpa o negligencia de que se trata en el artículo 1902, desde que lo supo el agraviado.
Artículo 1969.
El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse.
Artículo 1970.
El tiempo para la prescripción de las acciones, que tienen por objeto reclamar el cumplimiento de obligaciones de capital, con interés o renta, corre desde el último pago de la renta o del interés.
Lo mismo se entiende respecto al capital del censo consignativo.
En los censos enfitéutico y reservativo se cuenta asimismo el tiempo de la prescripción desde el último pago de la pensión o renta.
Artículo 1971.
El tiempo de la prescripción de las acciones para exigir el cumplimiento de obligaciones declaradas por sentencia, comienza desde que la sentencia quedó firme.
Artículo 1972.
El término de la prescripción de las acciones para exigir rendición de cuentas corre desde el día en que cesaron en sus cargos los que debían rendirlas.
El correspondiente a la acción por el resultado de las cuentas, desde la fecha en que fue éste reconocido por conformidad de las partes interesadas.
Artículo 1973.
La prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor.
Artículo 1974.
La interrupción de la prescripción de acciones en las obligaciones solidarias aprovecha o perjudica por igual a todos los acreedores y deudores.
Esta disposición rige igualmente respecto a los herederos del deudor en toda clase de obligaciones.
En las obligaciones mancomunadas, cuando el acreedor no reclame de uno de los deudores más que la parte que le corresponda, no se interrumpe por ello la prescripción respecto a los otros codeudores.
Artículo 1975.
La interrupción de la prescripción contra el deudor principal por reclamación judicial de la deuda, surte efecto también contra su fiador; pero no perjudicará a éste la que se produzca por reclamaciones extrajudiciales del acreedor o reconocimientos privados del deudor.”
JUNTA COMUNIDAD PROPIETARIOS DEJADEZ EN ACTUAR: PRESCIPCION
En las Comunidades de Propietarios en ocasiones por la dejadez de los propietarios, por el hecho de cobrar por algo, etc. durante años, se permite y al final, cuando se quiere actuar no se puede hacer nada por el simple hecho de actos propios (Código Civil:“Artículo 438. La posesión se adquiere por la ocupación material de la cosa o derecho poseído, o por el hecho de quedar éstos sujetos a la acción de nuestra voluntad, o por los actos propios y formalidades legales establecidas para adquirir tal derecho.”) o por haber prescrito.
- ¿PRESCRIBEN LA RECLAMACIÓN DE CUOTAS ORDINARIAS Y EXTRAORDINARIAS DE LA COMUNIDAD?:
La prescripción de este tipo de deuda, en principio y según la mayoría de la Jurisprudencia se aplica el artículo 1964 de Código civil “Artículo 1964.La acción hipotecaria prescribe a los veinte años, y las personales que no tengan señalado término especial de prescripción a los quince.” Siendo estas las personales por lo que la prescripción será a los 15 años.
- No faltan criterios que dicen se debe aplicar el artículo 1966 del Código Civil “Artículo 1966.Por el transcurso de cinco años prescriben las acciones para exigir el cumplimiento de las obligaciones siguientes:
1ª La de pagar pensiones alimenticias.
2ª La de satisfacer el precio de los arriendos, sean éstos de fincas rústicas o de fincas urbanas.
3ª La de cualesquiera otros pagos que deban hacerse por años o en plazos más breves.”
Indicando que prescriben a los cinco años.
- Las obras que son realizadas por los propietarios en elementos comunes sin la debida autorización de la Junta de Propietarios, sin licencia, etc., si se pasan los años sin que la Comunidad tome alguna determinación podrán prescribir. Por otra parte el propietario que realice algún tipo de obras o similar sin licencia y sin permisos comunitarios y ni el Ayuntamiento ni la Comunidad comuniquen nada en el tiempo, se recomienda al propietario que documente bien la fecha que realizó y terminó la obra, fotos, acta notarial, etc. puede ser que en el tiempo, él u otro propietario precise dichos documentos a fin de demostrar que ha prescrito en el caso que sea denunciado por algún propietario en el Ayuntamiento, por la Comunidad de Vecinos o por un vecino en el Juzgado correspondiente.
A este respecto sobre la ejecución de obras en elementos comunes de la Comunidad por parte de un propietario para su propio uso es conveniente tener en cuenta la Sentencia siguiente:
"Roj: SAP IB 862/2014
Id Cendoj: 07040370042014100154
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Palma de Mallorca
Sección: 4
Nº de Recurso: 469/2013
Nº de Resolución: 158/2014
Procedimiento: CIVIL
Ponente: MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ
Tipo de Resolución: Sentencia
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00158/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES
APELACIÓN CIVIL; SECCIÓN 4ª
Rollo nº 469/13
Autos nº 138/12
Ilmos. Sres.
Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.
Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.
Dª Juana María Gelabert Ferragut.
SENTENCIA nº 158/2014
En Palma de Mallorca, a veintidós de abril de dos mil catorce.
VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de juicio ordinario sobre declaración y condena de obligaciones de hacer, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 21 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante - apelada la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , sito en la CALLE000 , NUM000 , DIRECCION002, Santa Ponsa, Calviá, cuya representación se ejerce por la Procuradora de los Tribunales Dª Maribel Juan Danus, y su defensa por el Letrado D. Juan Escandell Torres, siendo parte demandada- apelante D. Marco Antonio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Nancy Ruys Van Noolen y defendido por el Letrado D. José Ferriol Bordoy, ha recaído sobre los mismos la presente resolución judicial.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 21 de Palma en fecha 28 de junio de dos mil trece en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de declaración y condena de obligaciones de hacer, seguidos con el número 138/12, de los que trae causa el presente rollo de apelación, acordó en su Fallo lo que literalmente se transcribirá:
"ESTIMO sustancialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales, Dª Maribel Juan Danus, en nombre y representación de CP EDIFICIO000 contra D. Marco Antonio y en consecuencia, 1. DEBO DECLARAR Y DECLARO que el espacio existente en el lateral del EDIFICIO000 en el que se halla construido un cuerpo exterior adosado a la fachada y destinado a terraza de uso del apartamento DIRECCION000 propiedad del demandado, es un elemento común del edificio que pertenece a todos los propietarios de la finca,
2. debo DECLARAR Y DECLARO que D. Marco Antonio debe proceder a su costa y cargo a la demolición y supresión de la terraza litigiosa y cuerpo exterior y construcciones exteriores unidas a sus apartamentos, dejando la zona comunitaria y la fachada del edificio, donde se adosa la misma, en el estado en que se proyectó
3. debo CONDENAR Y CONDENO al demandado para que en un plazo de 2 Meses, a contar de la sentencia de inicio a las obras necesarias para reponer a su estado primitivo la zona comunitaria ajardinada, demoliendo el cuerpo exterior consistente en terraza exterior y construcciones adosadas a la fachada lateral de edificio.
Todo ello con expresa imposición de las costas al demandado."
SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la Oficina correspondiente.
TERCERO.- El referido recurso de apelación fue interpuesto por la representación procesal de la parte señalada en el encabezamiento como apelante, sin que fuera propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio , siguiéndose el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada, obrando en autos los correspondientes escritos de parte, de apelación y de oposición a la apelación, cuyos argumentos serán objeto de resumen en los fundamentos de derecho de la presente resolución.
CUARTO.- En la tramitación antedicha se han observado las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.
PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , sito en la CALLE000 , NUM000 , DIRECCION002 , Santa Ponsa, Calviá, accionaba contra D. Marco Antonio en la presente demanda de juicio ordinario en la que se sostiene que el espacio existente en el lateral del EDIFICIO000 , en el que se ha construido un cuerpo exterior adosado a la fachada y destinado a terraza de uso del DIRECCION000 ", propiedad del demandado, constituye un elemento común del edificio que pertenece en copropiedad a todos los propietarios de la finca; sucediendo que dicha construcción afecta a la escorrentía natural de aguas del terreno sito entre el edificio de la Comunidad actora y el edificio vecino, al que se desvían irregularmente las aguas produciendo un lavado de las tierra adyacentes a la parcela y erosionando las situadas bajo los cimientos de la propia terraza, provocando la desaparición de la zona donde se apoya tal cimentación. Por todo lo cual, la actora considera que es deber del demandado, y así se acordó en la correspondiente Junta de propietarios, proceder a la demolición y supresión de la terraza litigiosa y cuerpo exterior, dejando la zona comunitaria y la fachada del edificio en su estado original. Por ello, tras la alegación de los correspondientes hechos y fundamentos jurídicos, la demanda terminó suplicando que se dicte sentencia por la que se declare que el espacio existente en el lateral del EDIFICIO000 , en el que se halla construido un cuerpo exterior adosado a la fachada y destinado a terraza de uso del DIRECCION000 ", propiedad del demandado, es un elemento común del edificio que pertenece en copropiedad a todos los propietarios de la finca, así como que se declare que D. Marco Antonio debe proceder a su costa y cargo a la demolición y supresión de la terraza litigiosa y cuerpo exterior y construcciones exteriores unidas a sus apartamentos, dejando la zona comunitaria y la fachada del edificio, donde se adosa la misma, en el estado en que se proyectó, así como la obligación de consolidar y contener las tierras de dicha zona comunitaria, a su costa, evitando desprendimientos; todo ello, condenando al demandado para que, en un plazo de 20 días a contar de la sentencia, o plazo que se fije por el Juzgador, de inicio a las obras necesarias para reponer a su estado primitivo la zona comunitaria ajardinada, demoliendo el cuerpo exterior consistente en terraza exterior y construcciones adosadas a la fachada lateral de edificio, así como las obras necesarias para contener las
tierras de dicha zona, condenándole a las anteriores declaraciones y expresamente al pago de las costas causadas.
La parte demandada, Sr. Marco Antonio , se opone a dichas pretensiones alegando prescripción de la acción, consentimiento tácito de la comunidad, falta de legitimación del demandado por no haber ejecutado el cerramiento así como haber adquirido el inmueble con la condición de tercero registral; negando, con relación al fondo, la causación de daños por culpa de la terraza, teniendo los mismos su origen en el terreno y datando de fechas muy anteriores, todo ello además de su oposición a la demolición y aseguramiento de tierras e improcedencia del suplico.
A la vista de las posiciones mantenidas por las partes, la sentencia estableció como hechos ontrovertidos y cuestiones a examinar, las siguientes:
1. Prescripción de la acción de 15 o 30 años.
2. Consentimiento tácito de la Comunidad.
3. Legitimación pasiva, fecha de ejecución del cerramiento.
4. Terraza causante o no de los daños y filtraciones o culpa del edificio.
5. Procedencia de la demolición.
6. Aseguramiento de tierras.
Y, seguidamente, la sentencia consideró como hechos probados, por expresa conformidad de las partes y en atención a la prueba practicada, a saber, documental e interrogatorios, los siguientes:_
"1.- En fecha 17 de enero de 1975 se otorgó declaración de obra nueva de la edificación EDIFICIO000 y se constituyó en régimen de propiedad horizontal (fol. 35 a 58)
2.- En Junta de Propietarios de 12 de mayo de 1982, se acordó por los propietarios de la comunidad actora aceptar soluciones propuestas por el ayuntamiento, para eliminar el peligro de ruina mediante el escalonamiento del talud, y compromiso de abonar la mitad del coste. (fol. 99) como consecuencia de los informes existentes sobre el peligro del mismo (fol. 100 y ss).
3.- El demandado Sr. Marco Antonio , es propietario de la finca registral NUM001 de Calviá n° 1 inscrita al Tomo NUM002 Libro NUM003 Folio NUM004 , que tiene la siguiente descripción: URBANA:
NUMERO NUM005 DE ORDEN. Estudio letra DIRECCION000 del piso NUM006 del edificio denominado EDIFICIO000 , sito en término municipal de calviá, calle letra DIRECCION001 hoy CALLE000 numero NUM000 de la urbanización " DIRECCION002 ". Tiene una superficie útil de VEINTISIETE METROS DIECISIETE DECÍMETROS CUADRADOS, más una terraza de seis metros sesenta decímetros cuadrados.
Tomando como frente su puesta de entrada, linda: al frente, con pasillo; a la derecha entrando, con vuelo del jardín; por la izquierda, con estudio letra G; y por el fondo, con vuelo del jardín. Tiene una cuota de copropiedad del uno con ochenta y cinco por ciento. (Fol. 20) Y que adquirió el 31 de octubre de 2011.
4.- En fecha 13 de mayo de 2011, por el Arquitecto Sr. Juan Ignacio , se emitió informe sobre la construcción existente en la planta piso NUM006 del EDIFICIO000 recomendando su eliminación. (fol. 58 a 61).
5.- Por Acta de Junta de la comunidad de propietarios, de fecha 28 de septiembre de 2011, punto 12° se acordó se debatió la situación de la terraza adosada a la vivienda del demandado, su situación de ilegalidad y eventuales peligros que derivan de la misma, acordando convocar nueva junta para adoptar medidas al respecto (fol. 34).
6.- Por Acta de 24/11/2011 se acordó en su punto 1°, por todos los copropietarios salvo el demandado, proceder a su costa y cargo a la demolición y supresión de la terraza y construcciones, dejando la zona comunitaria, y fachada del edificio, donde se adosa la misma, en el estado que se proyectó, así como la obligación de consolidar y contener las tierras de dicha zona comunitaria concediendo un plazo hasta el 31/12/121 para cumplimiento voluntario. (Fol. 27 a 30).
7.- En fecha 25 de junio de 2012, se emitió pericial por el Sr. Basilio , sobre la fecha de la terraza que data de 1980 la existencia de una explanación, y recoge otras conclusiones." (Respecto de dichas conclusiones se extiende la sentencia de instancia en el Fundamento de Derecho Segundo, especialmente en sus párrafos penúltimo y último).
Seguidamente, la sentencia de instancia, tras desestimar la prescripción de la acción, entender que no cabe identificar consentimiento y mero conocimiento y argumentar porqué existe legitimación pasiva del demandado, entró en el fondo del asunto estimando " sustancialmente " pretensiones actoras y, en consecuencia, declaró: 1.- que el espacio existente en el lateral del EDIFICIO000 en el que se halla construido un cuerpo exterior adosado a la fachada y destinado a terraza de uso del DIRECCION000 propiedad del demandado, es un elemento común del edificio que pertenece a todos los propietarios de la finca; 2.- que D. Marco Antonio debe proceder a su costa y cargo a la demolición y supresión de la terraza litigiosa y cuerpo exterior y construcciones exteriores unidas a sus apartamentos, dejando la zona comunitaria y la fachada del edificio, donde se adosa la misma, en el estado en que se proyectó; y, en el punto 3 del Fallo se condenó al demandado para que, en un plazo de 2 meses a contar de la sentencia, dé inicio a las obras necesarias para reponer a su estado primitivo la zona comunitaria ajardinada, demoliendo el cuerpo exterior consistente en terraza exterior y construcciones adosadas a la fachada lateral de edificio. Todo ello, con expresa imposición de las costas al demandado.
SEGUNDO.- Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en base las alegaciones que se resumirán: prescripción de la acción por ejercicio por la actora de una acción personal al amparo de lo establecido en los artículos 9.1 a ) y b) en relación con el artículo 7, 2 y artículos 3 y 5 de la Ley de propiedad horizontal contra el demandado, actual propietario de los apartamentos " DIRECCION001 " y " DIRECCION000 ", no ejercicio por la actora de una acción real, reivindicatoria de la posesión; en consecuencia, aplicación del plazo de prescripción de 15 años de las acciones personales ( art. 1.964 del Código Civil ). Subsidiariamente: aplicación de la doctrina de los actos propios; consentimiento tácito de la Comunidad de propietarios y ejercicio tardío del derecho, no habiendo tratado esta cuestión hasta la Junta de 28 de septiembre de 2011, ni haber acordado el ejercicio de acciones hasta la Junta de 24 de noviembre de 2011; en cualquier caso, las obras de la terraza y las construcciones cuya demolición se solicita no pueden calificarse de molestas dañosas o perjudiciales para la finca. Improcedencia parcial del suplico de la demanda y, por ende, del Fallo de la sentencia que condena al demandado a dejar la zona comunitaria y la fachada del edificio en el estado que se proyectó, por considerar la apelante que, desconociendo el estado en que se proyectó, resulta inviable la petición de la demandante. Aún confirmándose la sentencia de instancia, estimando ésta sólo parcialmente la demanda, debió acordarse que cada parte abonaría las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad; más aún existiendo serias dudas de hecho o de derecho sobre el caso, por lo no procedería tampoco la imposición de costas a ninguna de las partes.
En su virtud, la parte apelante terminó suplicando que se dicte sentencia estimando el recurso de apelación, desestimando íntegramente la demanda y con imposición de las costas de primera instancia a la parte demandante. A lo que se opuso la adversa haciendo propios los motivos de la sentencia y desarrolló los que expuso en primera instancia, procediendo remitirse a los mismos por razones de brevedad.
TERCERO.- Entrando ya a resolver el recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante reitera sus consideraciones sobre la prescripción de la acción ejercitada, las cuales funda en la afirmación de que la acción no es real sino personal, por lo que el plazo prescriptivo sería de solo 15 años, el cual habría trascurrido en base a la propia pericial judicial (que sitúa la edad del solado de la terraza en los años 1987 y 1992); recordando, además, que su cliente no construyó la terraza de que trae causa la litis, sino que adquirió los apartamentos " DIRECCION001 " y " DIRECCION000 " en fecha 31 de octubre de 2000. Y subsidiariamente, para el caso de entenderse que la acción ejercitada está sujeta, no al plazo del art. 1.964 del Código Civil (CC ), sino de los arts. 1.963 y 1.959, afirma que igualmente se encontraría prescrita pues la terraza existe por lo menos desde 1980, por lo que ha transcurrido con creces dicho plazo de 30 años, señalando que así se observa en la fotografía aérea de 1980 (fol. 92).
En orden a situar el debate cabe recordar lo indicado al respecto por la sentencia de primera instancia, en la que en primer término se cita de la sentencia de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares de 29 de mayo de 2012 , que en un caso similar al de autos, afirma que no solo se ejercitaba la acción personal de demolición de una estructura por infracción de las normas de la Comunidad al alterar la configuración de la fachada, acción que estaría ciertamente prescrita al llevar la obra más de 15 años construida, sino que también se reivindicó por la actora, en su calidad de Comunidad propietaria de la zona ocupada por la estructura levantada para el negocio de las demandadas, la restitución de tal posesión frente a la privación o detentación posesoria ejercitada por estas; por lo que dicha sentencia de esta A.P. concluyó que, por lo tanto, se trataba de una acción real de restitución a la Comunidad, propietaria del terreno, del derecho de posesión y uso compartido de la zona comunitaria, frente las demandadas, copropietarias poseedoras que utilizaban en exclusiva tal derecho de uso, excluyendo a los demás en beneficio del negocio de aquéllas. A partir de lo cual, la sentencia de instancia, hoy apelada, refiere que: " En esta situación, el punto de partida para analizar si ha transcurrido o no el plazo de prescripción alegado, se hace preciso determinar la antigüedad de la terraza y del cerramiento. Pues bien valorando la prueba practicada debe señalarse que si bien el testigo Sr. Íñigo señala que la misma le es conocida desde 1972, lo cierto es que lo anterior no queda corroborado por hechos periféricos, pues la declaración de obra nueva no se produce hasta 1975 (fol. 35 y ss), y además de la fotografía obrante al folio 92 que data de 1980 como explicó el propio perito Don. Basilio no se aprecia la existencia de la terraza en el estado actual sino de una explanada. Por lo dicho y atendido que el Ayuntamiento únicamente ha podido datar su existencia a partir del año 2002 (fol. 259) y valorando la propia pericial Don. Basilio , (fol. 207) debe concluirse, como hace el perito que la explanada data de unos 20 o 25 años, y lo que es el cerramiento es posterior de unos 10 o 12 años, así 1998 a 2000. En consecuencia, atendida la antigüedad de la terraza, y la acción ejercitada declarativa de dominio de dicho espacio como elemento común, debe concluirse que el plazo de prescripción, al ejercitarse una acción real, es de 30 años y por tanto no ha transcurrido.".
Añadiendo la Sala, en apoyo de tal tesis, que cabe recordar también la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de fecha 11-11-2002 (nº 1043/2002, rec. 888/1997 . Pte: González Poveda, Pedro), la cual resuelve en casación sobre la pretensión de una Comunidad de propietarios, también allí demandante, dirigida a obtener la retirada de la instalación y puertas que la parte demandada había realizado en el pasillo comunitario con la idea de unir los dos apartamentos que había comprado, y en la cual, contra de la prescripción extintiva apreciada por la Audiencia por haber transcurrido más de quince años desde que se pudo ejercitar la acción, el Tribunal Supremo manifestó: "..., olvida el Tribunal de instancia que la acción ejercitada, dirigida a obtener el reintegro del espacio ocupado a la titularidad de la Comunidad de Propietarios, como elemento común, es una acción de carácter real, a la que son aplicables los arts. 1.959 y 1.963 del Código Civil .". Por lo que el Tribunal Supremo, en la misma línea de razonamiento, declaró haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Comunidad de propietarios y confirmó íntegramente la sentencia dictada antes por el Juzgado de Primera Instancia, en la que se condenó a los demandados " ...a retirar las instalaciones que existan, y la puerta de madera, colocada en el pasillo comunitario que ocupa, y a restablecer la situación anterior a dicha ocupación, debiendo hacer a su costa, las reparaciones necesarias para llevar a cabo dicho cometido, apercibiéndoles de que sí así no lo hicieren en un plazo prudencial, se autorizará la ejecución de dichas obras por la actora, siendo de cuenta de dichos demandados los gastos que con ello se produjeren y justificaren. Se imponen las costas procesales a los demandados" .
Por otro lado, los antes trascritos asertos finales de la sentencia de instancia sobre la fecha aproximada de la ejecución de las obras de autos, tanto a partir de la prueba pericial judicial (que le otorgaba una antigüedad de 20 a 25 años -ver folio 212 de autos-), como de la documental (especialmente el Informe Urbanístico que, respecto de la terraza litigiosa, emitió el Ayuntamiento de Calviá en fecha 21.11.12 -documentado a los folios 258 y 259 de autos-), pruebas que, en definitiva, suponen la falta de acreditación en autos de que la obra presente una antigüedad superior a los treinta años (la carga de la prueba de lo contrario correspondía además a la parte demandada, que es quien alega tal prescripción extintiva; art. 217.3 LEC ), no son desplazados por las alegaciones de la apelante, quien reitera sus consideraciones sobre la prescripción de la acción fundándolas especialmente en la afirmación -a la que concede ahora un protagonismo no otorgado al contestar a la demanda- de que la acción ejercitada en autos no es de naturaleza real sino personal , aportando al respecto como principal argumento el relativo a que no se reivindicaría la superficie litigiosa (el cual, sin embargo, no refirió en la contestación a la demanda). Argumento que, en cualquier caso, no podrá atender la Sala desde el momento en que no solo se debe partir del punto 6º de los Fundamentos jurídicos de la demanda, invocado especialmente por la parte apelante. Punto en el que, por otro lado, ya se alega, entre otros, el art. 3 de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH ) que, con remisión al art. 396 del Código Civil (CC ), recuerda el derecho de copropiedad de los miembros de la Comunidad de propietarios sobre todos los elementos comunes del edificio, recordando que la zona ajardinada, donde se halla construida la terraza litigiosa, es un elemento común del edificio que pertenece en copropiedad a todos los copropietarios. Sino que también se ha de atender al resto de los Hechos de la demanda, así como a sus Fundamentos jurídicos y, especialmente, a su Suplico, en el que, en concordancia con lo dispuesto en el acta de la Junta de 24/11/2011, punto 1°, por todos los copropietarios salvo el hoy demandado (acta en la que se acordó: "...que el Sr. Marco Antonio
, debe proceder a su costa y cargo a la demolición y supresión de la terraza y construcciones unidas a sus apartamentos, dejando la zona comunitaria y la fachada del edificio, donde se adosa la misma, en el estado que se proyectó, así como la obligación de consolidar y contener las tierras de dicha zona comunitaria, a su costa, evitando desprendimientos. Se autoriza del mismo modo, al Presidente y/o Vicepresidente, para que indistintamente puedan ejercitar las oportunas acciones judiciales para la efectividad del acuerdo adoptado.
Se aprueba igualmente por la totalidad de propietarios, conceder un plazo al Sr. Marco Antonio , que vencerá el próximo día 31 de diciembre de 2011 para el inicio de las demolición, ..."), se solicitaba en el citado Suplico de la demanda que se declare, no solo que el espacio litigioso ocupado por la terraza es un elemento común del edificio que pertenece en copropiedad a todos lo propietarios de la finca, sino también se pide que el demandado proceda a " reponer a su primitivo estado la zona comunitaria ajardinada ". Lo que, unido a la petición de condena del demandado a tales pronunciamientos, implica una petición de restitución de la zona conflictiva a la Comunidad de propietarios . Petición que, por lo tanto, no cabe interpretar sino como la reivindicación para la Comunidad, y no solo para un copropietario, de la zona comunitaria ajardinada al solicitar el restablecimiento de su situación original, anterior a la ocupación.
A mayor abundamiento, y tal y como recuerda la parte apelada, en la demanda se solicitaba la ejecución en los términos del antes trascrito acuerdo de la Junta general extraordinaria de la Comunidad de propietarios actora, el cual no ha sido objeto de impugnación en el modo previsto en la Ley de Propiedad Horizontal por la parte a quien afectaba, es decir, por el hoy demandado, de quien no consta que haya ejercitado en plazo y forma acción alguna tendente a dejarlo sin efecto en el modo previsto en el art. 18 de la citada LPH . Por lo que también en este motivo se apoya la estimación por la Sala de la acción ejercitada, tal y como solicita la defensa de la parte apelada, quien suma tal alegato al de la inexistencia de la prescripción de una acción de naturaleza real, con cita en su escrito de oposición al recurso de las antedichas sentencias de esta Audiencia Provincial (Sección 4ª, de 29 de mayo de 2012 ) y de la del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2002 (Sala 1 ª, sent. nº 1043/2002 , rec. 888/1997 . Pte: González Poveda, Pedro), respaldando en las mismas el argumento de que, habida cuenta de que la acción implica el restablecimiento de la situación anterior a la ocupación, ello la dota de naturaleza real y, en consecuencia, los plazos de prescripción del derecho a ejercitarla son los previstos en los artículos 1.959 y 1.963 del Código Civil (CC ).
Por lo tanto, se desestima este primer punto de apelación. Viniendo al caso referir que, si bien la parte demandada ya no plantea formalmente la excepción de falta de legitimación pasiva, correctamente resuelta en primera instancia, cabe recordarle -puesto que no deja de incorporar reproches sobre la base de que su cliente no realizó la obra litigiosa al hallarse ésta ya ejecutada cuando compró su apartamento- que el problema suscitado en autos no deriva de la actuación de la Comunidad, sino de quien la parte demandada trae causa, sin olvidar que las escrituras públicas y el Registro de la propiedad hubieron de dar fe al comprador de la configuración y distribución de su apartamento, de sus metros cuadrados y de los lindes de éste, sin que en los mismos pudiera constar, obviamente, ni la inclusión de la terraza conflictiva ni de los metros cuadrados sobre los que la misma se asienta, al ser pacifico en autos que se levantó sobre terreno comunitario. Por lo que no puede pretender la parte compradora, demandada en autos y hoy apelante, desentenderse de tan irregular situación inmobiliaria, aceptada implícitamente por ella, con todas sus consecuencias, en el momento de la adquisición de su apartamento y por la que ahora le pide cuentas la Comunidad. Sucediendo que, por otro lado, no se deduce de los autos que la posesión del terreno conflictivo fuera ocupada, ni por el demandado ni por su predecesor, a título de dueño, puesto que, como se ha dicho, es pacífico que el terreno es comunitario, y ni tal ocupación supuso incremento de cuota de participación en los gastos de la Comunidad, ni, de hecho, se pretende en autos que la misma se ejercitara con tal calidad, la cual resulta ser preceptiva para usucapir ( art. 1.941 del Código Civil ).
CUARTO .- Subsidiariamente, solicita la apelante la aplicación de la doctrina de los " actos propios ", entendiendo que hay un consentimiento tácito de la Comunidad de propietarios, la cual realizaría un ejercicio tardío del derecho, no habiendo tratado esta cuestión hasta la Junta de 28 de septiembre de 2011, ni habiendo acordado el ejercicio de acciones hasta la Junta de 24 de noviembre de 2011. Añadiendo que, en cualquier
caso, las obras de la terraza y las construcciones cuya demolición se solicita, no pueden calificarse de molestas dañosas o perjudiciales para la finca.
En este punto, la Sala hace propio el argumento de la sentencia cuando afirma que la doctrina del consentimiento tácito " ...debe aplicarse de forma muy ponderada, pues el mero conocimiento, y la mera inactividad no pueden confundirse con el consentimiento; ya que una interpretación laxa conllevaría que, por esta vía se acortasen los tiempos de prescripción de las acciones que establece el Código Civil como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2002 (RJ 2002\8580)). En la misma línea, la sentencia de 20 de noviembre de 2007 (RJ 2008 \249), recuerda que esta doctrina es aplicable con carácter excepcional, y requiere que se refiera a alteraciones de elementos comunes que resulten inocuas para los demás comuneros, haya sido tolerada durante años, y la oposición no reporte beneficio alguno para la comunidad. Pues bien partiendo de la anterior jurisprudencia, en el presente caso atendidas las manifestaciones del administrador, del Presidente de la comunidad, y no siendo evidente y fácilmente perceptible la obra, y atendido que la acción ejercitada deriva de la ocupación de una zona comunitaria respecto de la que no ha prescrito el tiempo de ejercicio de la acción, y que la misma coloca el edificio en fuera de ordenación, debe entenderse que dicha circunstancia no conocida no puede ser objeto de aquiescencia por lo que se desestima la concurrencia de consentimiento tácito de la comunidad.".
Reiterando la Sala que tal consentimiento tácito, además de ser excepcional, no puede pretenderse cuando la alteración ejecutada por el demandado, o por aquél de quien éste trae causa, lejos de ser inocua se revela finalmente como contraria a la normativa urbanística y directamente perjudicial para los intereses de la Comunidad, siendo aconsejable la demolición de la obra para garantizar el correcto aseguramiento de tierras en dicha zona comunitaria. Reiterando aquí la Sala la referencia al Informe Urbanístico que, respecto de la terraza litigiosa, emitió el Ayuntamiento de Calviá en fecha 21.11.12 (documentado a los folios 258 y 259 de autos), y que en definitiva determina que tal construcción sitúa al edificio de la Comunidad actora, " EDIFICIO000 ", con la calificación de " fuera de ordenación " en base a las razones que obran en dicho informe.
Por lo tanto cabe concluir este punto, como lo hace la sentencia, entendiendo que procede estimar la pretensión de la actora en cuanto a la demolición y supresión de la terraza y sus construcciones, dejando la zona en el estado en que se proyectó, "...sin que a ello sea óbice como sostiene la demandada, la falta de aportación del proyecto, porque la solicitud es concreta y fácilmente subsanable en ejecución de sentencia mediante la aportación de los planos correspondientes al proyecto....". Saliendo así la Sala al paso del reiterado argumento apelatorio de la pretendida " improcedencia parcial del suplico de la demanda ", fundado en que no se puede dejar la zona comunitaria de la fachada del edificio en el estado que se proyectó al desconocerse tal estado. Argumento de oportunidad al ser, el de la ejecución de tales obras de restitución a la situación original del edificio, el momento oportuno para que los técnicos obtengan o, en su caso, determinen el trazado del proyecto original.
QUINTO.- Finalmente, sostiene la parte apelante que, aún confirmándose la sentencia de instancia, estimando ésta sólo parcialmente la demanda debió acordarse que cada parte abonaría las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Argumento éste al que no contesta propiamente la adversa, apreciando la que, ciertamente, uno de los contenidos del suplico de la demanda era el de la condena a la parte demandada, no solo a que retirara la terraza y devolviera a la zona su configuración original, sino también a llevar a cabo obras de consolidación y contención de tierras de dicha zona comunitaria. Pretensión ésta a la que no ha sido condenada, por lo que, siendo notorio que la ejecución de tales obras de consolidación del terreno, dirigidas a evitar desprendimientos, suponían una pretensión de indudable alcance económico respecto del total del petitum en que se integraban, se debe concluir que más que calificarse la estimación de esencial o sustancial , deberá calificarse de parcial.
Por lo que no debió hacerse pronunciamiento en costas en primera instancia, debiéndose estimar el recurso en este punto.
ÚLTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.
FALLAMOS
QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Marco Antonio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Nancy Ruys Van Noolen, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 21 de Palma en fecha 28 de junio de dos mil trece en los autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de declaración y condena de obligaciones de hacer, seguidos con el número 138/12, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:
1) CONFIRMAR la sentencia de instancia salvo en lo relativo al pronunciamiento en costas, ACORDANDO en su lugar no hace pronunciamiento alguno en cuanto a las costas devengadas en primera instancia.
2) No procede tampoco hacer pronunciamiento en cuanto a las costas devengas en la alzada.
Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª
de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut"
